過失犯的構(gòu)成要件構(gòu)造及其適用--

　【內(nèi)容提要】如何適用刑法對(duì)過失犯予以處罰，雖然在刑法理論上有各種不同學(xué)說(shuō)，然而均缺乏從　過失犯整體構(gòu)成要件的角度進(jìn)行思考。本文認(rèn)為，過失犯的注意義務(wù)之未規(guī)定屬于立法　者未能詳盡地描述出的犯罪行為構(gòu)成要素，這樣，根據(jù)條文對(duì)犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定還無(wú)　法推斷行為的違法性，還必須由法官對(duì)注意義務(wù)作出必要的補(bǔ)充判斷，因此其在構(gòu)成要　件構(gòu)造上屬于開放性的。分析過失犯的構(gòu)成要件構(gòu)造是對(duì)過失犯理論研究領(lǐng)域的拓展，　有利于我們明確過失犯的類型性意義，以提倡……
　　德國(guó)學(xué)者漢斯·威爾哲爾先生提出，刑法中的構(gòu)成要件得分封閉的構(gòu)成要件與開放的　構(gòu)成要件。封閉性構(gòu)成要件是指刑法條文規(guī)定了犯罪行為的一切特征，在認(rèn)定這種犯罪　時(shí)，只需根據(jù)刑法條文的規(guī)定即可，而不需要另外加以補(bǔ)充的構(gòu)成要件。開放性構(gòu)成要　件，是指立法者未能詳盡地描述犯罪行為的所有構(gòu)成要素，行為具備了構(gòu)成要件該當(dāng)性　但還不能確定違法性，還有待于法官作出某些必要的判斷補(bǔ)充的構(gòu)成要件。(注：LB S.　47(6).Vgl.Claus Roxin:Offene Tatbest@①tnde und Rechtsplichtmerkmale,1970,s.　1-3f.對(duì)于開放的構(gòu)成要件的理解及其合理性問題，可參見劉艷紅：《論大陸法系違法　性判斷理論的缺陷及彌補(bǔ)》，《法商研究》2001年第4期。)威爾哲爾的開放的構(gòu)成要件　概念的提出當(dāng)然是以大陸法系刑法為理論背景提出來(lái)的。我國(guó)的犯罪論體系與大陸法系　雖有不同，但是，根據(jù)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論，同樣存在著在因構(gòu)成要件的規(guī)定不完整而　導(dǎo)致的違法性判斷上的不足，因此同樣存在著開放的構(gòu)成要件。一些犯罪根據(jù)刑罰規(guī)范　對(duì)構(gòu)成要件的字面描述，還不能確定其是否違法——就我國(guó)犯罪論體系而言也就是指是　否犯罪，還需要法官根據(jù)犯罪的一般原理或者具體各罪的成立特征等因素加以補(bǔ)充的構(gòu)　成要件，就是開放的構(gòu)成要件。(注：參見劉艷紅：《開放的構(gòu)成要件理論研究》，北　京大學(xué)博士論文2001年，第28-35頁(yè)。)過失犯就是開放性構(gòu)成要件中的較為典型的犯罪　形態(tài)。注意義務(wù)是過失犯的核心。目前我國(guó)刑法上對(duì)過失犯注意義務(wù)如何補(bǔ)充的問題僅　僅只是停留在過失犯本身的理論上，而沒有從過失犯構(gòu)成要件的角度進(jìn)行思考。為了推　動(dòng)對(duì)開放性構(gòu)成要件這一新型的構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)的研究，也為了加強(qiáng)刑法理論與實(shí)務(wù)　界對(duì)過失犯的正確理解和適用，筆者擬從過失犯的注意義務(wù)入手，探討過失犯作為開放　性構(gòu)成要件構(gòu)造形態(tài)及其適用方法。
　　　　　　一、過失犯的注意義務(wù)
　　如果說(shuō)從犯罪行為研究應(yīng)受處罰的前提條件，作為犯是作為應(yīng)受處罰行為的基本形態(tài)　來(lái)描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應(yīng)受處罰的前提條件，犯罪　的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外。“和過失理論相比，故意理論是相對(duì)容易　的�！�(Binding)因?yàn)檫^失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是　在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進(jìn)到可罰(Binding)。至今，處罰過　失犯雖已成為各國(guó)刑法的共同實(shí)踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點(diǎn)，如何適用　刑法對(duì)過失犯予以處罰仍是需要進(jìn)一步明確的問題，其中，主要是對(duì)過失犯注意義務(wù)的　補(bǔ)充適用問題。
　　過失犯是指違反注意義務(wù)，即違反考慮避免犯罪事實(shí)發(fā)生的注意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件　結(jié)果發(fā)生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務(wù)但沒有認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果　，或者雖意識(shí)到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，但違反義務(wù)地相信，此等結(jié)果將不會(huì)發(fā)生。因此　，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認(rèn)識(shí)發(fā)生　侵害法益結(jié)果的可能性，具備基于該認(rèn)識(shí)而客觀要求的注意行為，以及因?yàn)檫`反注意義　務(wù)發(fā)生了侵害法益的結(jié)果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構(gòu)成要件定型化之結(jié)果　的行為，而在于其行為違反了注意義務(wù)，在與結(jié)果的發(fā)生之間，具有因果的關(guān)系。所以　過失犯的違法性的根據(jù)在于違反注意義務(wù)及發(fā)生構(gòu)成要件所規(guī)定的結(jié)果這兩個(gè)要素。由　于結(jié)果的有效性是以注意義務(wù)的存在為前提的，所以注意義務(wù)是過失犯的核心。因此，　“近代刑法學(xué)上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務(wù)，并以注意義務(wù)之概念，　為過失犯之中心要素。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺(tái)北三民書局1988年版，　第306頁(yè)，第318頁(yè)，第318頁(yè)。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務(wù)　。(注：許玉秀：《探索過失犯的構(gòu)造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41　卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務(wù)就顯得極為重要。
　　一般認(rèn)為，所謂違反注意義務(wù)，是指如果行為人集中意識(shí)，就能預(yù)見并據(jù)此可以回避　結(jié)果的發(fā)生，但由于行為人沒有集中意識(shí)，沒有履行結(jié)果預(yù)見義務(wù)，因而沒有避免結(jié)果　的發(fā)生。它有兩層含義：
　　其一，注意義務(wù)的內(nèi)容是結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)的統(tǒng)一。注意義務(wù)一方面屬于　認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。這種預(yù)見與單純集中注意力的心理事實(shí)有區(qū)別。如果行　為人雖然集中了注意力，但沒有盡到其預(yù)見義務(wù)的，仍然屬于違反了過失犯中的注意義　務(wù)，這樣的過失行為即屬違法。所以，注意義務(wù)是預(yù)見義務(wù)。同時(shí)注意義務(wù)又是結(jié)果回　避義務(wù)。如果沒有預(yù)見，就沒有避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)；雖然有預(yù)見，但沒有避免不可能　避免的結(jié)果發(fā)生之可能的，也不是過失犯的注意義務(wù)。至于究竟結(jié)果預(yù)見義務(wù)還是結(jié)果　回避義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，舊過失論認(rèn)為結(jié)果預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)，新過失論則認(rèn)　為結(jié)果避免義務(wù)是過失犯的本質(zhì)。不過，認(rèn)為預(yù)見義務(wù)是過失犯的本質(zhì)的舊過失論，仍　然是當(dāng)今有力的學(xué)說(shuō)。因?yàn)�，縱使行為人有義務(wù)采取防止結(jié)果發(fā)生的行動(dòng)，但如果其沒　有預(yù)見結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，則不具備防止結(jié)果發(fā)生的避免義務(wù)，縱然結(jié)果發(fā)生，行為也不　是過失犯罪。
　　其二，注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是客觀的注意義務(wù)與主觀的注意義務(wù)的統(tǒng)一。一般而言，過失　犯中的注意義務(wù)，是指在社會(huì)生活上所要求的平均人的客觀注意義務(wù)及具體的行為人以　其能力為標(biāo)準(zhǔn)所要求的主觀的注意義務(wù)�？陀^的注意義務(wù)，是指以抽象的一般人的注意　能力為標(biāo)準(zhǔn)，一般人不能注意的，不是注意義務(wù)的內(nèi)容；主觀的注意義務(wù)主張以具體的　行為人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，行為人不盡自己的注意力于其力所能及的范圍而注意的，即　為法律上的不注意。本來(lái)，關(guān)于過失犯中行為人的注意義務(wù)是存在爭(zhēng)議的，即存在著客　觀的注意義務(wù)與主觀的注意義務(wù)之對(duì)立，也就是客觀說(shuō)與主觀說(shuō)之對(duì)立。主觀說(shuō)立足于　個(gè)人權(quán)利保護(hù)，而從各個(gè)人的注意能力中尋找注意的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為主觀惡性是過失犯刑事　責(zé)任的特征。行為人對(duì)其能夠認(rèn)識(shí)到的危險(xiǎn)性事實(shí)，應(yīng)該盡力履行注意的義務(wù)，如果違　反這一義務(wù)，就應(yīng)負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。問題在于，這樣的注意義務(wù)是以行為人的注意力為限　度衡量，如果屬于行為人的注意能力所不能達(dá)到的范圍，而仍然要求行為人注意，就屬　于強(qiáng)人所難。此時(shí)的注意標(biāo)準(zhǔn)，只能根據(jù)行為人的主觀注意能力之高低來(lái)定奪，這與故　意犯罪以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)是同樣的道理�？陀^說(shuō)立足于社會(huì)防衛(wèi)立場(chǎng)，從社會(huì)　上一般的、普通人的注意能力中尋

找注意的標(biāo)準(zhǔn)。它認(rèn)為，社會(huì)上的每個(gè)人都有維護(hù)良　好社會(huì)秩序的義務(wù)，因此，注意義務(wù)應(yīng)該以社會(huì)上普通人的注意能力為標(biāo)準(zhǔn)，并且力求　能使社會(huì)上的一般人共同遵守，而不是專門為特定之人而設(shè)定。所以，不注意的責(zé)任基　礎(chǔ)不在于注意力的高低，而在于應(yīng)盡而不盡社會(huì)所通常要求的注意義務(wù)；即使注意能力　稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意義務(wù)，為了維護(hù)整個(gè)社會(huì)秩序，也不能免除其　刑事責(zé)任。主觀說(shuō)與客觀說(shuō)“各執(zhí)一詞，互相論難，均不免失之于偏，蓋過失責(zé)任之本　旨，并不欲注意能力較低之人，負(fù)擔(dān)其注意力所不及之注意義務(wù)，亦不欲注意能力較高　之人，負(fù)擔(dān)過分之注意義務(wù)，是以注意之程度，固不可無(wú)一定之客觀標(biāo)準(zhǔn)，以促一般人　之注意，但在客觀標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)，又不得不顧及個(gè)人之注意能力。主觀說(shuō)使注意能力人負(fù)　擔(dān)過分之注意義務(wù)，甚欠公允，而客觀說(shuō)對(duì)注意能力較遜之人，課以力所不及之注意義　務(wù)，往往智力較低者，雖以盡其所能之注意，猶不免于刑責(zé)，亦有未當(dāng)，故于此二說(shuō)殊　有這種調(diào)和之必要”，因此，現(xiàn)今一般認(rèn)為，根據(jù)客觀說(shuō)“以一般人之最高注意限度，　而于此限度內(nèi)，尚顧及行為人之注意能力，以主觀標(biāo)準(zhǔn)為注意之最低限度舍長(zhǎng)取短，兼　備主觀說(shuō)與客觀說(shuō)之精神，立論最為妥切”。(注：韓忠謨：《刑法原理》，臺(tái)灣雨利　美印刷有限公司1981年版，第213頁(yè)。)
　　　　　　二、注意義務(wù)與過失犯作為開放的構(gòu)成要件之情形
　　由于注意義務(wù)是確定過失犯能否成立的核心，又因?yàn)樽⒁饬x務(wù)本身理論的復(fù)雜，因此　實(shí)踐中如何判斷行為人是否有注意義務(wù)有一定難度。這種難度體現(xiàn)在根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)判斷　行為人是否有注意義務(wù)。這便產(chǎn)生了過失犯為何屬于開放的構(gòu)成要件的問題。
　　舊過失論認(rèn)為，違法是客觀的，有責(zé)是主觀的，因此過失與故意一樣都屬于責(zé)任條件　或責(zé)任形式。過失的核心是不注意，如果這種不注意與結(jié)果之間具有因果關(guān)系，就肯定　過失犯的構(gòu)成要件符合性；如果否認(rèn)，就阻卻責(zé)任。但是，隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)高速度發(fā)　展，許多包含重大法益侵害危險(xiǎn)的各種行為，如高速駕駛的交通工具，從事器官移植等　醫(yī)療行為不斷增加，這些行為對(duì)社會(huì)具有有用性與必要性，故不能認(rèn)為所有的危險(xiǎn)行為　都是違法的；如果不聯(lián)系行為人是否具有過失，就難以肯定是否具有違法性，就難以區(qū)　分過失與意外事件。而且，如果只在責(zé)任中討論過失，就有陷入結(jié)果責(zé)任之虞。因此，　將過失從責(zé)任要素而轉(zhuǎn)移到作為違法要素來(lái)把握，成為二戰(zhàn)后有力的學(xué)說(shuō)。這種觀點(diǎn)進(jìn)　一步發(fā)展為，過失也是構(gòu)成要件要素�！耙�?yàn)闃?gòu)成要件是違法類型，作為違法類型要素　的過失，首先應(yīng)當(dāng)是作為構(gòu)成要件要素的過失。這樣，過失在構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任　三個(gè)階段都成為問題。在構(gòu)成要件與違法性階段，過失所違反的注意義務(wù)，是以一般人　為基準(zhǔn)的客觀的注意義務(wù)；在責(zé)任階段，注意義務(wù)則是以行為人為基準(zhǔn)的主觀的注意義　務(wù)�！�(注：參見張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第231-232頁(yè)　。德國(guó)學(xué)者耶塞克和魏根特認(rèn)為，將客觀注意義務(wù)與主觀注意義務(wù)分別為構(gòu)成要件與違　法要素和責(zé)任要素來(lái)考察具有很多的優(yōu)點(diǎn)，一是有利于形成對(duì)“在實(shí)踐中常常被過分 強(qiáng) 調(diào)的結(jié)果責(zé)任的抗衡。第二，即使行為人沒有責(zé)任，同樣可將過失行為與保安處分聯(lián) 系 在一起。第三，如果在醉酒狀態(tài)下實(shí)施的是過失行為，那么，(德國(guó)刑法)第323條規(guī) 定 的處罰的前提條件，是根據(jù)過失犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定的，即使行為人因?yàn)樽砭茮]有能 履 行其注意義務(wù)。第四，如果判例從過失犯的客觀方面出發(fā)，則會(huì)根據(jù)一般規(guī)則對(duì)特定 情 況下的注意要求作出解釋。最后，過失犯的客觀標(biāo)準(zhǔn)包含了承認(rèn)較高的責(zé)任界限，它 防 止向具體的個(gè)人提出過分的要求，因此，有助于實(shí)現(xiàn)公平原則�！盵德]漢斯·海因里 希 ·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國(guó)法制出版 社 2001年版，第678頁(yè)。)
　　這樣，有無(wú)破壞客觀的、必要的注意義務(wù)，是不法的構(gòu)成要件所要判斷的；行為人依　其個(gè)人能力，是否有能力履行客觀的注意義務(wù)，則是責(zé)任的問題。(注：Wessels,Strafrecht AT,22 Aufl.,1992,S.206)
　　然而，不法構(gòu)成要件所要判斷的客觀注意義務(wù)有相當(dāng)難度�！翱陀^的注意義務(wù)，原系　一般、客觀的法律上的義務(wù)。雖以其現(xiàn)實(shí)行為為對(duì)象，仍有相當(dāng)程度之細(xì)別，即帶有相　當(dāng)具體性。故注意義務(wù)，非僅課之于面臨某特定事故之行為人個(gè)人，并應(yīng)具有如平均人　處于行為人之立場(chǎng)，亦得要求其為同樣注意之一般性、客觀性。換言之，注意義務(wù)，必　于具體的行為人前，應(yīng)要求其先存在平均人為對(duì)象者。論者因有注意義務(wù)，應(yīng)置之于違　法性之領(lǐng)域者，學(xué)說(shuō)上乃有以‘外部的注意’、‘客觀的注意’、‘一般的客觀的注意　’等用語(yǔ)表現(xiàn)之，均系著眼于注意義務(wù)之性格。即如過失致死傷罪，雖系就純粹的結(jié)果　犯而設(shè)，在形式上專以人之死亡或傷害之結(jié)果為其構(gòu)成要件之要素，并未就其引起結(jié)果　之行動(dòng)加以規(guī)定，但仍系基于過失之行動(dòng)，非以行動(dòng)與結(jié)果之關(guān)系為單純之因果過程，　系綜合行動(dòng)與結(jié)果，因其不注意而引起結(jié)果之行動(dòng)的法的意味。此類注意義務(wù)，因其具　有一般性、客觀性，仍具有某種類型的意味，屬于構(gòu)成要件要素�！�(注：陳樸生：《　刑法專題研究》，臺(tái)北三民書局1988年版，第306頁(yè)，第318頁(yè)，第318頁(yè)。)因此，要根　據(jù)客觀注意義務(wù)確定行為人是否注意，就要斟酌在特定的危險(xiǎn)狀態(tài)下行為人并不打算有　意去造成的法益侵害在客觀上要求什么樣的行為。因此，構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)倪^失行為的不　法，不能僅因造成結(jié)果而最終決定�！叭绻�結(jié)果是基于違反法秩序向行為人的交往領(lǐng)域　里認(rèn)真的和有理智的成員在行為狀態(tài)下提出的注意要求，如果結(jié)果的發(fā)生能被此等普通　人預(yù)見的，才存在過失行為。因此，在此意義上，過失犯的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)通過法官的評(píng)　價(jià)予以補(bǔ)充。”(注：轉(zhuǎn)引自[德]漢斯·海因里�！ひ�塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)　刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第677頁(yè)；第677頁(yè)。)故　注意義務(wù)之內(nèi)容，仍應(yīng)由法官就各個(gè)情形加以補(bǔ)充，“乃學(xué)者間有認(rèn)過失犯之構(gòu)成要件　，為開放構(gòu)成要件，或以補(bǔ)充為必要之構(gòu)成要件。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》　，臺(tái)北三民書局1988年版，第306頁(yè)，第318頁(yè)，第318頁(yè)。)只有在經(jīng)過法官的補(bǔ)充判斷　適用后，才能再根據(jù)行為人的人格以及能力來(lái)考慮能否要求行為人對(duì)此等行為承擔(dān)刑事　責(zé)任。顯然，在不同的過失犯中，注意義務(wù)存在與否，只能由法官根據(jù)各個(gè)案件事實(shí)進(jìn)　行個(gè)別性的判斷；注意義務(wù)，或者更具體地說(shuō)，是客觀注意義務(wù)，屬于需要補(bǔ)充的部分　。
　　而且，這種補(bǔ)充“不存在違反確定性原則的情況，因?yàn)�，將不斷發(fā)展的注意義務(wù)通過　審判實(shí)務(wù)以外的方法使其具體化的做法是難以想象的，而且，與法律內(nèi)容相比，市民通　過自身體驗(yàn)往往更容易理解應(yīng)盡的注意義務(wù)。”(注：轉(zhuǎn)引自[德]漢斯·海因里�！ひ�　塞克、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001　年版，第677頁(yè)；第677頁(yè)。)例如，我國(guó)刑法第233條規(guī)定的過失致死罪，何種情況下行　為人才具有防止他人死亡的義務(wù)，以及行為人是否具有此等義務(wù)，這都不是在該條文中　已經(jīng)直接規(guī)定的問題，而是由法官基于司法實(shí)踐的需要而逐漸明朗化的問題。再如

刑法　對(duì)交通肇事罪的規(guī)定，交通工具的駕駛?cè)藛T的注意義務(wù)，則是由法官根據(jù)有關(guān)道路交通　管理法規(guī)的規(guī)定作出補(bǔ)充判斷的。本來(lái)，注意義務(wù)作為過失犯的核心，對(duì)于過失犯成立　的判斷至關(guān)重要，然而，立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規(guī)定。過失犯注　意義務(wù)在立法上的欠缺，決定了它必然屬于開放的構(gòu)成要件——需要法官在適用時(shí)對(duì)這　一欠缺的部分作出補(bǔ)充判斷。一般來(lái)說(shuō)，法官補(bǔ)充的過失犯的注意“必須是經(jīng)過法律證　明的一項(xiàng)法律義務(wù)。僅是習(xí)慣或道德要求一行為的，不構(gòu)成此等法律義務(wù)。至于防止結(jié)　果產(chǎn)生的法律義務(wù)可以任何法律規(guī)范為基礎(chǔ)。該法律規(guī)范處于成文法或習(xí)慣法，具有公　法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令構(gòu)成具體的法律義務(wù)，還是間接地以契約　構(gòu)成有法律效力的行為義務(wù)，均無(wú)關(guān)緊要。(注：[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑　法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第217頁(yè)。)不過，當(dāng)根據(jù)習(xí)慣法來(lái)確定　行為人防止特定損害結(jié)果產(chǎn)生的法律義務(wù)問題時(shí)，究竟在多大的程度上能夠證明則是非　常困難的。對(duì)此，德國(guó)學(xué)者麥茲格指出，“具體的義務(wù)內(nèi)容只能是在最仔細(xì)地考慮案件　當(dāng)時(shí)的特殊情況后才能確定。”(注：林東茂：《從客觀歸責(zé)理論判斷交通事故的刑法　責(zé)任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)
　　總之，“過失犯的構(gòu)成要件以及不真正不作為犯的構(gòu)成要件，是有代表性的以補(bǔ)充為　必要的構(gòu)成要件。為了把作為行為者人格之發(fā)現(xiàn)的行為納入構(gòu)成要件的類型之中，即使　對(duì)于過失行為、不真正不作為的行為也有必要明確其類型性的意義。為此，對(duì)于超出立　法技術(shù)限度的那一部分，就只能在一定的范圍內(nèi)用解釋論來(lái)補(bǔ)充法定構(gòu)成要件�！�(注　：[日]大ｚｈǒｎｇ@②仁：《人格的刑法學(xué)の構(gòu)想》，《法學(xué)教室》1990年第2期。)　而作為類型性意義的明確，那正是我們論述過失犯屬于開放的構(gòu)成要件的意義。它表明　過失犯在構(gòu)成要件的類型上不是封閉的，而是開放性的。由于過失犯在本質(zhì)上，都是價(jià)　值判斷的結(jié)果，所以，“關(guān)于過失的判斷，極需要做價(jià)值上的補(bǔ)充，這是刑法學(xué)解釋(D　ogmatik)很困難的問題之一�！�(注：林東茂：《從客觀歸責(zé)理論判斷交通事故的刑法　責(zé)任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)以及最為妥切　地對(duì)過失犯的客觀注意義務(wù)作出恰當(dāng)?shù)呐袛�，需要站在開放的構(gòu)成要件的角度進(jìn)一步展　開。
　　　　　　三、過失犯作為開放的構(gòu)成要件之補(bǔ)充適用方法
　　由法官補(bǔ)充適用作為開放的構(gòu)成要件的過失犯罪，這除了是一個(gè)刑法理念和體制層面　的問題，更是一個(gè)實(shí)踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用過失犯?
　　法官對(duì)開放性構(gòu)成要件的補(bǔ)充適用，對(duì)個(gè)案自由裁量權(quán)的行使，是通過對(duì)刑法規(guī)定的　構(gòu)成要件進(jìn)行解釋而實(shí)現(xiàn)的。因此，探討法官如何適用作為開放性構(gòu)成要件的過失犯問　題，就是探討法官如何運(yùn)用法律解釋學(xué)原理適用刑法中過失犯的構(gòu)成要件的問題。為此　，筆者擬從對(duì)法律解釋類別的鑒定著手，根據(jù)開放性構(gòu)成要件的“開放”情形之不同，　確定與過失犯的開放形態(tài)之相適應(yīng)的解釋方法。
　　1.過失犯的適用方法
　　為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提。規(guī)范地獲得　處理一個(gè)具體案件的裁判大前提的過程，就是法學(xué)方法論上所說(shuō)找法活動(dòng)，也就是通�！∷�說(shuō)的廣義的法律解釋。關(guān)于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學(xué)　上有不同見解，主要區(qū)分為三分說(shuō)與兩分說(shuō)。前者以我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽先生為代表，　并在祖國(guó)大陸得到民法學(xué)教授梁彗星先生的繼承以及民法解釋學(xué)上的運(yùn)用；后者以德國(guó)　法律詮釋學(xué)大師、價(jià)值法學(xué)的代表人物Karl Larenz為旗幟，并在臺(tái)灣地區(qū)得到著名民　法學(xué)者黃茂榮先生的發(fā)揚(yáng)以及于民法解釋學(xué)上的運(yùn)用。
　　三分說(shuō)。(注：楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁(yè)，第　139頁(yè)。)認(rèn)為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充以及法律漏洞補(bǔ)充三種　方法。狹義的法律解釋是對(duì)于不明確的法律規(guī)范，以文義、體系、法意、目的或合憲等　方法確定規(guī)范意義的內(nèi)容。價(jià)值補(bǔ)充是對(duì)不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法　。漏洞補(bǔ)充是指法律對(duì)于應(yīng)規(guī)定未規(guī)定之事項(xiàng)，由于立法者之疏忽，未預(yù)見或情況變更　，致就某一法律事實(shí)未設(shè)規(guī)定，造成“法律漏洞”，應(yīng)由司法者予以補(bǔ)充而言。其中，　法律規(guī)定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規(guī)定，則系補(bǔ)充問題。以上三種解　釋方法在梁彗星先生的“民法解釋學(xué)”一書中被體現(xiàn)并運(yùn)用。
　　二分說(shuō)。認(rèn)為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補(bǔ)充兩種方法或兩個(gè)階段�！—M義的法律解釋是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實(shí)。解釋的方法有文義、歷史　、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。之于法律漏洞及其補(bǔ)充情況，則情況復(fù)雜，不一　而足。(注：[德]Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司19　96年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)法律　補(bǔ)充則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代　民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁(yè)，第302頁(yè)，第330頁(yè)，第294頁(yè)　。)
　　三分說(shuō)和二分說(shuō)都承認(rèn)狹義的法律解釋方法，并對(duì)狹義法律解釋方法的見解大致相同　。它們的區(qū)別在于，是否單獨(dú)承認(rèn)針對(duì)不確定法律概念和概括條款的價(jià)值補(bǔ)充方法。
　　筆者以為，二分說(shuō)的見解更有道理。二分說(shuō)學(xué)者關(guān)于法律漏洞的看法上存在著分歧�！∮姓J(rèn)為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認(rèn)為不屬于者。如果屬于法律漏　洞，自不待言，按照漏洞補(bǔ)充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對(duì)它們的操作　適用屬于法律解釋。(注：黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社200　1年版，第353、354頁(yè)，第302頁(yè)，第330頁(yè)，第294頁(yè)。)這樣一種理論較之三分法單獨(dú)　將不確定功能與一般條款的適用獨(dú)立為價(jià)值補(bǔ)充的做法而言，更為合理。三分法雖然將　不確定概念與一般條款的補(bǔ)充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無(wú)理由之說(shuō)明。此　其一。其二，透視所謂的針對(duì)不確定功能與一般條款的“價(jià)值補(bǔ)充”法，其內(nèi)涵極不明　確，且與狹義的法律解釋和漏洞補(bǔ)充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非　不含價(jià)值補(bǔ)充的因素�？梢哉f(shuō)，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都　具有價(jià)值補(bǔ)充的成分。再者，價(jià)值補(bǔ)充方法因其抽象性而并無(wú)自身的適用規(guī)則，其最終　結(jié)局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來(lái)完成，所以即便連持二分法的學(xué)者也指出，　價(jià)值補(bǔ)充與狹義的法律解釋方法關(guān)系“自屬非淺”。(注：楊仁壽：《法學(xué)方法論》，　中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第98頁(yè)，第139頁(yè)。)而所謂“自屬非淺”實(shí)際上就是對(duì)　法律解釋方法的運(yùn)用。既如此，將價(jià)值補(bǔ)充單列為一種獨(dú)立的法律解釋方法就失去了其　獨(dú)立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對(duì)將不確定法律概念與一般條款單　獨(dú)作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價(jià)值補(bǔ)充單列為一種法律解　釋方法的做法。
　　對(duì)以上法律解釋學(xué)的觀點(diǎn)闡釋意義在于確定開放性構(gòu)成要件究竟屬于何種需要解釋的　

情況，進(jìn)一步確定對(duì)之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點(diǎn)，這意味著對(duì)開放　的構(gòu)成要件要么使用確定規(guī)范意旨的法律解釋方法，要么適用補(bǔ)充法律漏洞的漏洞補(bǔ)充　方法。那么，在開放性構(gòu)成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問　題的關(guān)鍵了。因?yàn)槊鞔_了這一問題，相應(yīng)的解釋方法就是相對(duì)容易的事情。
　　筆者以為，過失犯不是法律漏洞，對(duì)它們應(yīng)以狹義的法律解釋方法適用之。
　　法律是否有漏洞?這曾是一個(gè)在法學(xué)史上被爭(zhēng)論過的問題。概念法學(xué)、純粹法學(xué)者否認(rèn)　有法律漏洞，法律體系在他們看來(lái)是封閉的完備的，是一個(gè)具有自足性的邏輯體系。自　由法學(xué)、利益法學(xué)及現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)者等從“活法”論出發(fā)，認(rèn)為成文法只是“活法”的　文字形式，于此之外，現(xiàn)實(shí)生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，　它們有待于以科學(xué)的方法探求之。本世紀(jì)以來(lái)則一般均承認(rèn)有法律漏洞之存在，“歐陸　法系不論，即如美國(guó)亦均承認(rèn)法律漏洞之存在，并進(jìn)而肯定司法造法的功能�！�(注：J　.Stone,op.cit.,pp.227-229.)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國(guó)判例與學(xué)說(shuō)公認(rèn)　之事實(shí)。
　　過失犯為何不屬于法律漏洞?這須結(jié)合法律解釋學(xué)上法律漏洞的相關(guān)理論分析。按照Karl Larenz的觀念，法律漏洞，是指法律對(duì)其規(guī)整范圍內(nèi)的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)摹∫?guī)則，或者立法者有意保持沉默，對(duì)應(yīng)該規(guī)定的規(guī)則不予規(guī)定，或者依規(guī)則的意義及目　的，其不宜適用于某具體案例，而導(dǎo)致的計(jì)劃上的不圓滿性。(注：[德]Karl Larenz：　《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)　，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)
　　理解法律漏洞有幾個(gè)要點(diǎn)，一是法律漏洞并非法律規(guī)定上的空白。Larenz指出，法律　的“漏洞”并非“未為任何規(guī)定”，毋寧是欠缺特定——依法律規(guī)定計(jì)劃或其規(guī)整脈絡(luò)　，得以期待——的規(guī)則�；�于這一點(diǎn)常被誤認(rèn)，因此Larenz指出，“此點(diǎn)如何強(qiáng)調(diào)均不　為過�！�(注：[德]Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司　1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)二　是違反計(jì)劃性。這是指違反立法計(jì)劃或立法意圖。只有在立法者無(wú)意的沉默，即立法者　疏忽或未預(yù)見或者情況變更，導(dǎo)致法律就其規(guī)整范圍內(nèi)的事實(shí)缺乏適當(dāng)規(guī)則時(shí)，才屬于　違反計(jì)劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞。“法外空間”系立法者有意　的沉默，不具備“違反計(jì)劃性”，(注：[德]Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯　，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第28　2頁(yè)，第279頁(yè)以下。)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調(diào)整范圍之內(nèi)的問　題上，法律的規(guī)定不完全時(shí)，才屬于違反了計(jì)劃性。而法律調(diào)整范圍之外的諸問題，系　立法者未加理會(huì)，屬“有意”的沉默，不違反計(jì)劃性，因而不是法律漏洞。(注：黃茂　榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁(yè)，第302　頁(yè)，第330頁(yè)，第294頁(yè)。)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點(diǎn)，又稱不完全性，是指　法律規(guī)定有欠缺或不完全的場(chǎng)合，應(yīng)承認(rèn)法律有不完全性。依此見解，以法律規(guī)定的可　能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應(yīng)屬于漏洞補(bǔ)充。換言之，法律規(guī)定的可能　語(yǔ)義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態(tài)，即存在法律漏洞。(注：黃茂榮：　《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第353、354頁(yè)，第302頁(yè)，　第330頁(yè)，第294頁(yè)。)Burckhardt認(rèn)為，假使不加入法律欠缺的規(guī)定，法律規(guī)范根本無(wú)　法適用時(shí)，此時(shí)才構(gòu)成法律漏洞。Larenz認(rèn)為，這屬于規(guī)范本身的不圓滿性，可稱之為　規(guī)范漏洞。(注：[德]Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公　司1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)
　　過失犯乍看起來(lái)似乎是法律漏洞，因?yàn)樗鼈円矊儆诜�律設(shè)定了的規(guī)整規(guī)范，但是對(duì)于　根據(jù)規(guī)整的意義或脈絡(luò)欠缺某特定的規(guī)則——義務(wù)的規(guī)定；而且這種義務(wù)還需要法官的　補(bǔ)充。但是，不真正不作為犯與過失犯并不具備法律漏洞的違反計(jì)劃性和不完全性。立　法者的疏忽或未預(yù)見或情況變更導(dǎo)致的立法者無(wú)意的沉默，即無(wú)意的對(duì)某項(xiàng)特定規(guī)則未　規(guī)定才能談得上違反計(jì)劃性。因此過失犯對(duì)特定義務(wù)的未規(guī)定均沒有違反計(jì)劃性，也不　具備不完全性。
　　過失犯的注意義務(wù)是其成立要件。刑法中已經(jīng)規(guī)定了過失犯的種類有疏忽大意的過失　和過于自信的過失兩種，前者是應(yīng)該預(yù)見而疏忽大意沒有預(yù)見以至發(fā)生損害結(jié)果的情況　，后者是已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以至結(jié)果發(fā)生的情況。那么，當(dāng)我們分析分則中的　具體過失犯罪時(shí)，無(wú)庸質(zhì)疑，每一個(gè)過失犯都應(yīng)該具備注意義務(wù)，換言之，僅僅根據(jù)條　文對(duì)過失犯的主觀過失的規(guī)定，就已經(jīng)明確其要具備注意義務(wù)，只不過在是否具備注意　義務(wù)的問題上還需要進(jìn)一步的解釋確定，而這種確定因其大前提——應(yīng)具備注意義務(wù)—　—已經(jīng)明確，所以，在此前提之下，對(duì)是否具備注意義務(wù)以及何種注意義務(wù)，則當(dāng)然屬　于在“過失”的文義之內(nèi)的解釋了，換言之，對(duì)注意義務(wù)的確定沒有超出法條的可能文　義。因此，過失犯不具備不圓滿性。而立法者對(duì)于過失義務(wù)的未規(guī)定，顯然也不屬于疏　忽或未預(yù)見或情事變更，因?yàn)榱⒎ㄕ咭呀?jīng)在總則中設(shè)立了一個(gè)概括性總覽性的關(guān)于過失　義務(wù)的規(guī)定。
　　退一步，也許筆者以上的分析未必合理，但是，如果我們進(jìn)一步分析法律漏洞的有關(guān)　理論，也可以斷定此二者不屬于法律漏洞。我們不妨先假設(shè)不真正不作為犯與過失犯屬　于法律漏洞并根據(jù)法律漏洞的補(bǔ)充方法分析之。法律漏洞的補(bǔ)充方法有類推適用，即對(duì)　于法無(wú)明文規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與之類似的規(guī)定適用之；目的性限縮，即根據(jù)法律規(guī)　定的立法意旨，將法律規(guī)定之文義范圍予以限縮；目的性擴(kuò)張，即對(duì)于超過法律規(guī)定之　文義的范圍將規(guī)范擴(kuò)張適用于該文義原不包括的類型；有法官造法，即就現(xiàn)存實(shí)在法毫　無(wú)依據(jù)之類型，法官創(chuàng)造其規(guī)范依據(jù)以適用之。(注：[德]Karl Larenz：《法學(xué)方法論　》，陳愛娥譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁(yè)以下，第281頁(yè)，第285頁(yè)，　第282頁(yè)，第282頁(yè)，第279頁(yè)以下。)雖然筆者在此分析的正是不真正不作為犯與過失犯　的適用方法，而這兩種犯罪類型的適用方法在實(shí)踐中已操作良久，但是，此處我們不妨　將長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)這兩種犯罪類型的適用做法視而不見，假設(shè)它們是于我們?nèi)�新的犯罪形態(tài)　，然后我們?cè)僭囍�用以上四種方法適用之。先看類推適用，它不同于類推解釋，它不是　在可能文義的范圍內(nèi)闡釋法律，是一種援引其他類似規(guī)定適用于具體案件的做法，那么　，對(duì)于某一過失犯中注意義務(wù)的確定顯不屬此列。因?yàn)檫^失犯注意義務(wù)的確定所以成為　問題，就在于法律上未有規(guī)定，因此，不存在有此過失犯可援引其他過失犯注意義務(wù)規(guī)　定的問題。目的性限縮與目的性擴(kuò)張也無(wú)法適用，對(duì)于一個(gè)沒有規(guī)定注意義務(wù)的過失犯　來(lái)說(shuō)，對(duì)注意義務(wù)的確定就是對(duì)“過失”含義的確定，是對(duì)不明

確法律規(guī)范的明確，這　里不存在限制，也不存在擴(kuò)張，只有對(duì)是與不是的確認(rèn)，即是否注意義務(wù)?至于法官或　司法造法，顯然離題更遠(yuǎn)。確定過失犯的注意義務(wù)，是就刑法中已然存在的實(shí)在法類型　沒有明確的部分內(nèi)容進(jìn)行確定，而與根據(jù)法理念或慣例造法無(wú)絲毫瓜葛。縱或我們不明　了不真正不作為犯或過失犯的適用方法，但是，僅根據(jù)這兩種犯罪的法理分析，我們也　可以斷定，所有漏洞補(bǔ)充的方法于過失犯均不適用，而且毫無(wú)可能。這意味著，過失犯　必定是通過其他方法來(lái)適用的，而無(wú)論其他方法為何，總之不是漏洞補(bǔ)充中的任何一種　方法，因此，我們可以逆推，過失犯不屬于法律漏洞。
　　綜上所述，過失犯不屬于法律漏洞。根據(jù)筆者所贊成的二分法，既然它不屬于法律漏　洞，那么，對(duì)它的適用方法當(dāng)然就是狹義的法律解釋了。
　　然而狹義的法律解釋的方法多達(dá)十多種，包括，文義解釋、法意解釋、擴(kuò)張解釋、限　縮解釋、當(dāng)然解釋、目的解釋、合憲解釋、比較解釋與社會(huì)學(xué)解釋等。具體應(yīng)該以其中　的哪一種或某幾種為主，在法律解釋學(xué)上是一個(gè)未有斷論的問題。筆者以為，法官在解　釋法條以適用于個(gè)案時(shí)，可能并不是有意識(shí)的適用哪一種解釋方法的過程，而毋寧是根　據(jù)各個(gè)法條的特性及案件的特點(diǎn)，下意識(shí)地運(yùn)用不同的解釋方法解釋的結(jié)果。當(dāng)我們一　涉及到實(shí)際的法條和案件時(shí)，這種解釋就會(huì)變得很明晰。所以，狹義的法律解釋雖然方　法繁多且解釋學(xué)上的理論爭(zhēng)論也很復(fù)雜，但真正適用起來(lái)并不可怕。
　　2.以交通肇事罪為樣本的法律解釋操作分析
　　交通肇事罪是一種過失犯罪。該罪過失的確定不存在問題。因?yàn)椤兜缆方煌ㄊ鹿侍幚怼∞k法》第2條規(guī)定，本辦法所稱道路交通事故(以下簡(jiǎn)稱交通事故)，是指車輛駕駛?cè)藛T　、行人、乘車人以及其他在道路上進(jìn)行與交通有關(guān)活動(dòng)的人員，因違反《中華人民共和　國(guó)道路交通管理?xiàng)l例》和其他道路交通管理法規(guī)、規(guī)章的行為(以下簡(jiǎn)稱違章行為)，過　失造成人身傷亡或者財(cái)產(chǎn)損失的事故。那么，作為一種比一般的行政違法行為性質(zhì)要嚴(yán)　重的交通肇事罪，它在主觀上當(dāng)然是作為一般行政違法行為過失心態(tài)的延續(xù)。
　　對(duì)于過失犯而言，于法官需要補(bǔ)充的部分主要是在疏忽大意的過失情況下。因?yàn)樵谶^　于自信的過失犯中，行為人已經(jīng)預(yù)見，只不過因?yàn)檩p信自己有能力能夠避免，而又未能　避免以致發(fā)生了嚴(yán)重的危害社會(huì)的后果。此時(shí)，不存在行為人有無(wú)預(yù)見義務(wù)的問題，而　且，客觀危害后果的發(fā)生也是現(xiàn)實(shí)的，因此，過于自信的過失犯違法性問題容易解決�！《�在疏忽大意的過失中，雖然同樣發(fā)生了嚴(yán)重的危害社會(huì)的后果，但是，后果的發(fā)生究　竟是由于意志以外的原因，還是由于行為人應(yīng)該預(yù)見自己的行為有可能發(fā)生危害社會(huì)的　結(jié)果，而因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見而造成?具體到我們選定的模本——交通肇事罪中，如　何確定在疏忽大意的過失情況下行為人是否具有預(yù)見義務(wù)?對(duì)此，我們不妨以一個(gè)案例　為演示。
　　如被告人某甲于某日駕駛車輛往市區(qū)運(yùn)送西瓜后返回西郊。途徑一三岔路口，甲的車　本應(yīng)向右行駛。但是由于甲連日開車，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盤　，不慎將路邊的兩個(gè)行人當(dāng)場(chǎng)撞死。
　　案情顯示，本案中某甲并沒有預(yù)見到自己駕車經(jīng)過三岔路口時(shí)會(huì)撞死人，換言之，不　是過于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行為已構(gòu)成了交通肇事罪。那么，我們是如　何確定他具有應(yīng)該預(yù)見的義務(wù)?而不是意外事件?
　　這就要根據(jù)疏忽大意的理論分析。疏忽大意成立的前提條件就是能夠預(yù)見，有預(yù)見的　能力。對(duì)預(yù)見能力要從主客觀方面的基礎(chǔ)事實(shí)綜合加以判斷，即根據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)水平　與行為本身的危險(xiǎn)程度和客觀情況綜合來(lái)看，行為人可以預(yù)見。預(yù)見的內(nèi)容，必須是法　定的危害后果。就本案來(lái)說(shuō)，某甲作為司機(jī)，其職業(yè)要求他在駕車行駛的過程中必須遵　守交通法規(guī)，注意路人與行人及公私財(cái)產(chǎn)的安全。駕駛職業(yè)本身就要求司機(jī)必須遵守一　些規(guī)定，比如不能酒后開車，不能疲勞開車等，以保證出行的安全。而某甲正是在疲勞　的情況下，還駕車上路。因此，他首先有預(yù)見的義務(wù)。而從案發(fā)的實(shí)際情況來(lái)看，某甲　的認(rèn)識(shí)水平表明，他對(duì)于車在行駛過程中遇岔路時(shí)，應(yīng)該打方向盤而拐彎，是不難預(yù)見　的。這可以說(shuō)是司機(jī)駕車的一項(xiàng)基本常識(shí)。用這一注意義務(wù)要求他，并沒有脫離他作為　司機(jī)所具有的最基本知識(shí)。何況，某甲只是睡眠不足，精力不濟(jì)，如果他稍稍將精力集　中一些，打起精神，完全可以預(yù)見得到，在三岔路口不打方向盤時(shí)會(huì)發(fā)生什么后果。至　于本案發(fā)生的后果，也正是作為司機(jī)所應(yīng)該預(yù)見的后果，換言之，它們是法定后果。我　們要求某甲預(yù)見的也正是這一后果。死亡兩人的后果發(fā)生不是因?yàn)槟臣撞荒茴A(yù)見或無(wú)法　預(yù)見，因此，本案不是意外事件，某甲具有應(yīng)該預(yù)見的義務(wù)，他的行為構(gòu)成交通肇事罪　。
　　在確立交通肇事罪中疏忽大意的預(yù)見義務(wù)時(shí)，顯然我們首先運(yùn)用了文義的解釋方法。　因?yàn)榧热皇沁^失，就必然要根據(jù)過失犯罪的意義來(lái)確定。如果根據(jù)過失犯關(guān)于過于自信　和疏忽大意的分類，并結(jié)合案情將前者排除以后，剩下的就是根據(jù)總則關(guān)于疏忽大意的　過失犯罪的規(guī)定來(lái)分析，行為人是否有預(yù)見的義務(wù)。這一過程，實(shí)際上就是對(duì)一個(gè)具體　案件中什么是疏忽大意作了解釋，只不過，在交通肇事罪本身?xiàng)l文中沒有直接規(guī)定疏忽　大意的過失的定義罷了，但這種沒有規(guī)定，前已述，只是立法技術(shù)上的處理，并不表明　這一規(guī)定與交通肇事等過失犯罪無(wú)關(guān)。實(shí)際上，它們是屬于交通肇事罪的構(gòu)成要件的�！《�在文義解釋的過程中，通過對(duì)意外事件的排除，實(shí)際上就運(yùn)用了論理解釋法中的反對(duì)　解釋方法。因此，就本案而言，通過文義解釋和論理解釋，我們得出了最后的結(jié)論。
　　字庫(kù)未存字注釋：
　　　　@①原字母ａ上¨
　　　　@②原字是冢的繁體

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