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論侵占罪的犯罪對象及其立法完善
【內(nèi)容提要】自新刑法增設(shè)侵占罪以來，有關(guān)該罪犯罪對象的認(rèn)識就一直難以統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法規(guī)定的侵占罪的犯罪對象不包括公共財(cái)物、遺失物，但是這種規(guī)定并不合理，也難以適應(yīng)司法實(shí)踐的需要。同時(shí)筆者認(rèn)為，在無因管理和不當(dāng)?shù)美那闆r下，即使行為人拒不退還占有的財(cái)物，也不能認(rèn)定構(gòu)成侵占罪，而只能依據(jù)民事調(diào)整方法處理。在英美法系的刑事立法中，侵占罪通常不是獨(dú)立的罪名，而是包含在盜竊罪。而在大陸法系的刑事立法中，侵占罪一般為獨(dú)立的罪名。根據(jù)我國《刑法》第270條規(guī)定，侵占罪犯罪對象包括代為保管的他人財(cái)物、他人的遺忘物和埋藏物三類，對此理論和實(shí)務(wù)界均無疑義，但對這三類對象的內(nèi)涵和具體包含的范疇，在理解上卻存在很大分歧。
一、侵占罪犯罪對象是否包括公共財(cái)物
這一問題實(shí)際是對刑法第270條規(guī)定的“他人”應(yīng)如何理解。如果認(rèn)為“他人”僅指自然人，則本罪侵犯對象僅限于公民個(gè)人所有的財(cái)物；如果認(rèn)為“他人”不僅指自然人，也包括國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等單位組織，則公共財(cái)物也將成為本罪侵犯對象。目前，理論界對此問題的認(rèn)識，上述兩種觀點(diǎn)都有，而且這兩種觀點(diǎn)都有一批頗有成就的專家、學(xué)者或司法實(shí)務(wù)人員支持，可謂難分高低。(注：前一種觀點(diǎn)，如肖揚(yáng)主編：《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第512頁；周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社1998年版，第565頁等。后一種觀點(diǎn)，如高銘暄主編：《新編中國刑法學(xué)》(下冊)，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第789頁；趙秉志著：《侵犯財(cái)產(chǎn)罪》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第257頁等。)筆者認(rèn)為，從應(yīng)然性角度看，公共財(cái)物應(yīng)成為本罪侵犯對象。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中行為人將代為保管的國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等單位組織的公共財(cái)物非法占為己有拒不退還的情況，確實(shí)是客觀存在的。例如，某國有企業(yè)采購員外出采購時(shí)，為防止隨身攜帶的巨款遺失，將巨款暫時(shí)委托好友保管。而好友保管巨款后萌生非法占有之意，不承認(rèn)保管了巨款，拒不退還。類似這類行為對法益的侵害程度不會(huì)因其侵害的是公共財(cái)物而不是個(gè)人財(cái)物有所減弱。國家、單位組織和公民個(gè)人財(cái)物應(yīng)受到法律同等保護(hù)。在立法價(jià)值取向上，我們不能從一個(gè)極端走向另一個(gè)極端，即刑法不能從過去的重公共利益輕個(gè)人利益的保護(hù)又轉(zhuǎn)向重個(gè)人利益輕公共利益的保護(hù)，在國家、單位組織以及公民個(gè)人利益不發(fā)生矛盾的情況下，三者的利益應(yīng)受到的法律的同等保護(hù)。而侵占罪的對象只有包括公共財(cái)物，類似上述案件行為才能以侵占罪論處。否則，類似此類行為將無法定罪。因?yàn)樾袨槿朔欠ㄕ加胸?cái)物的行為不是秘密竊取，不能定盜竊罪，行為人不是公司、企業(yè)或其他單位工作人員，不存在利用職務(wù)之便，也不能定職務(wù)侵占罪。這種狀況顯然不利于對公共財(cái)物的保護(hù)，有違法律的平等、公平理念。目前，我國理論界主張侵占罪對象應(yīng)包括公共財(cái)物的觀點(diǎn)，基本都是從客觀現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)立論的。但是，筆者認(rèn)為，從實(shí)然性看，我國刑法第270條中的“他人”僅指自然人，不包括國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等單位組織，即公共財(cái)物并不是我國刑法中侵占罪的犯罪對象。這一點(diǎn)，首先我們尋根溯源，可以從刑法的修訂歷程看出。1988年9月刑法修改稿規(guī)定侵占罪的對象為“自己經(jīng)手、管理的他人財(cái)物或者遺失物、漂流物”，1988年11月16日刑法修改稿將公共財(cái)物納入本罪對象，規(guī)定侵占罪對象為“公共財(cái)物或者他人財(cái)物”，1988年12月25日刑法修改稿、1994年3月3日刑法分則條文匯集也將公共財(cái)物納入本罪侵犯對象，規(guī)定侵占罪的對象為“公共財(cái)物”，但是此后的刑法修訂草案卻都規(guī)定侵占罪的對象為代為收管的他人財(cái)物、他人的遺忘物(有的規(guī)定為遺失物)和埋藏物。(注：參見高銘暄、趙秉志編：《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》(中)，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第859頁、895頁、934頁、1013頁、1192頁等。)從刑法修訂歷程，我們可以看出，我國刑法中的“他人”僅指自然人，“他人財(cái)物”、“他人的遺忘物或者埋藏物”不含概公共財(cái)物。其次，從法律用語自身的協(xié)調(diào)性和一致性看，侵占罪中之“他人”也僅指自然人。這一點(diǎn)，從我國刑法有關(guān)條文的規(guī)定可以清楚看出。如刑法第20條、21條規(guī)定“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利”免受正在進(jìn)行的不法侵害或正在發(fā)生的危險(xiǎn)，而采取的正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)行為，不負(fù)刑事責(zé)任。顯然這里的“他人”僅指自然人。如果“他人”能含概單位組織，那么刑法只要規(guī)定“為了使本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利”免受正在進(jìn)行的不法侵害或者正在發(fā)生的危險(xiǎn)就可以了。有觀點(diǎn)認(rèn)為：在刑法中，“人”兼指自然人和單位的現(xiàn)象是十分普遍的。將“他人”理解為包括單位在內(nèi)并不違背罪刑法定原則。(注：參見趙秉志主編：《中國刑法實(shí)用》，河南人民出版社2001年9月版，第960頁。)筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)從現(xiàn)實(shí)需要出發(fā)，力圖將公共財(cái)物也納入侵占罪的對象，其主觀愿望不可謂不合理，但是將“他人”理解為包括單位在內(nèi)卻不符合刑法第270條自身的原有含義，這種理解有違法律用語的自身的協(xié)調(diào)性和一致性，也有違罪刑法定原則。雖然我們從一般意義上可以說法律上的“人”包括種，即自然人和法人，從這一角度出發(fā)，將“他人”解釋為包括除自然人以外的法律上的另外一種人——法人，應(yīng)該說是符合“他人”在法律上的應(yīng)有含義的。但是事實(shí)上在我國刑法中并沒有采納法人的概念，而是采納了外延更為廣泛的單位的概念，例如我國刑法把公司、企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，規(guī)定為單位犯罪而不是法人犯罪。從這一點(diǎn)看，認(rèn)為在刑法中“人”可以兼指自然人和法人或單位，也是不符合刑法立法原意的。罪刑法定原則要求對法律條文不能做擴(kuò)大解釋，除非這種解釋有利于犯罪嫌疑人、被告人。既然刑法第270條侵占罪中之“他人”無法含概單位在內(nèi)，那么侵占國有、集體等單位組織的公共財(cái)物就不能以本罪論處，否則就是“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的”，也定罪處罰，違背罪刑法定原則的基本精神。
從上述對刑法第270條應(yīng)然性與實(shí)然性的分析，可以清楚看出，現(xiàn)行刑法中侵占罪的對象不包括公共財(cái)物，但這種規(guī)定是不合理，難以適應(yīng)司法實(shí)踐需要的，因此，建議對刑法第270條作出修改，明確規(guī)定公共財(cái)物也是本罪侵犯對象。
二、何謂代為保管的他人財(cái)物
何謂“代為保管”，有狹義和廣義兩種不同觀點(diǎn)。狹義說認(rèn)為，“代為保管”須以雙方當(dāng)事人之間有明確的保管關(guān)系的存在為前提，即一方當(dāng)事人須明確地將其財(cái)物委托對方保管。廣義說認(rèn)為，“代為保管”無須雙方當(dāng)事人之間有明確的保管關(guān)系，基于事實(shí)上的原因和根據(jù)產(chǎn)生代為保管也是侵占罪中的“代為保管”。筆者不同意對代為保管做過于狹義的理解，這種理解不利于對合法財(cái)物的保護(hù)和打擊侵占行為。但是筆者認(rèn)為也不能對“代為保管”做過于廣義的理解，似乎一切只要先前合法持有他人財(cái)物而后占為己有的行為都可以構(gòu)成侵占罪。在無因管理和不當(dāng)?shù)美那闆r下，即使行為人拒不退還占有的財(cái)物，也不能認(rèn)定構(gòu)成侵占罪，而只能依據(jù)民事調(diào)整方法處理。
其一，依據(jù)民法原理，
無因管理或不當(dāng)?shù)美l(fā)生后，在管理人和被管理人、受益人和受損害人之間發(fā)生債的關(guān)系，即對無因管理來說，管理人要妥善保管并返還管理物，而被管理人要償還無因管理人因管理行為支付的有關(guān)費(fèi)用；對不當(dāng)?shù)美麃碚f，受益人要退還沒有合法根據(jù)而占有的他人財(cái)物。民法規(guī)定無因管理和不當(dāng)?shù)美贫�，其目的就是為了在無因管理或不當(dāng)?shù)美l(fā)生后，在有關(guān)當(dāng)事人拒不履行義務(wù)的情況下，采用民事制裁手段強(qiáng)令當(dāng)事人履行。如果在管理人或受益人拒不返還或退還財(cái)物的情況下，就以侵占罪論處，無疑民法中的無因管理和不當(dāng)?shù)美贫葘⑹ゴ嬖诘囊饬x。
其二，在無因管理和不當(dāng)?shù)美那闆r下，如果行為人拒不退還占有的財(cái)物就構(gòu)成侵占罪，那么類似漂流物等都將成為侵占罪的對象，如此將使侵占罪的對象呈擴(kuò)大化，超出立法中原有的范圍限制。因?yàn)槿绻袨槿耸暗闷魑锖笞栽笇⑵涔芾砥饋恚罁?jù)民法原理，行為人的行為屬無因管理。而后如行為人產(chǎn)生非法占有之意，拒不歸還這些財(cái)物，如此就構(gòu)成了侵占罪，這就使漂流物也成了侵占罪的對象，這與我國刑法第270條的立法原意是相違背的。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)起草的1988年9月刑法修改稿、1993年11月21日(注：1993年11月21日全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)發(fā)布的刑法分則條文匯集實(shí)際沒有規(guī)定個(gè)人侵占罪，而只規(guī)定了職務(wù)侵占罪，但規(guī)定侵占埋藏物、漂流物或者遺失物的，依照職務(wù)侵占罪處罰。)和1994年3月3日刑法分則條文匯集曾明確將漂流物列為侵占罪的對象，但其他刑法修訂稿都沒有規(guī)定漂流物為侵占罪的對象，最后通過生效的刑法條文也沒有規(guī)定漂流物為侵占罪的對象，這表明立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)雖然曾考慮過將漂流物也列為侵占罪的對象，但是對此問題認(rèn)識反反復(fù)復(fù)，難以形成共識，最后形成的新刑法侵占罪對象不包括漂流物。對于侵占漂流物的行為以侵占罪論處，無疑違背了罪法定原則。
其三，刑法對法益的保護(hù)具有最后性、補(bǔ)充性特點(diǎn)。對于某種危害社會(huì)的行為，國家只有在運(yùn)用民事、行政等法律手段，仍不足以抵制時(shí)，才能運(yùn)用刑罰的方法。此乃刑法謙抑性的基本要求。對于無因管理人拒不歸還管理物、不當(dāng)?shù)美司懿煌诉�得利物的行為，在我國民法對此已作出專門規(guī)定加以強(qiáng)制返還，而且這種規(guī)定足以抵制這類行為，恢復(fù)原有的正常所有關(guān)系的情況下，刑法仍然介入這一領(lǐng)域，以犯罪論處，顯然有違刑法的謙抑性。綜上所述，筆者認(rèn)為，對“代為保管”既不能做過于狹義的解釋，以防放縱犯罪行為，也不能做過于廣義解釋，以防犯罪擴(kuò)大化�！按鸀楸９堋敝感袨槿嘶谖嘘P(guān)系或其他合同關(guān)系而使他人的財(cái)物置于自己的管理之下，較為適度。
三、遺失物是否為侵占罪的犯罪對象
這一問題涉及到遺失物與遺忘物有無區(qū)別，因?yàn)槲覈谭ǖ?70條規(guī)定的是“遺忘物”。對此，我國理論界較為通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，遺失物與遺忘物不同，遺失物不是侵占罪的犯罪對象。有學(xué)者雖然也認(rèn)為遺失物與遺忘物不同，但認(rèn)為并不意味著遺失物在任何情況下都不能成為侵占罪的對象。侵占遺失物實(shí)質(zhì)就是將基于無因管理而占有的他人財(cái)物非法占為己有的行為，可以為“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有”的行為所包容，因而也可以成為侵占罪的對象。(注：參見劉志偉著《侵占犯罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2000年版，第80—82頁。)也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，遺失物與遺亡物并無根本區(qū)別，都是指由于一時(shí)疏忽而遺忘某處，從而喪失控制的財(cái)物，因而遺失物也是侵占罪的犯罪對象。(注：參見陳興良著《刑法疏義》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第442頁。)筆者認(rèn)為遺失物與遺忘物是有區(qū)別的。其一，從詞義本身的含義來看，“遺失”指失去某物品，“遺忘”則指忘記某物品，未必失去。正是基于此，我國刑法理論界通說認(rèn)為，遺忘物與遺失物的區(qū)別在于：遺忘物一經(jīng)回憶，一般都能知道財(cái)物所在位置，比較容易找回，而遺失物一般不知道失落在何處，因而不易找回。其二，從相關(guān)法律的規(guī)定上看，我國《民法通則》第79條第2款規(guī)定：“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動(dòng)物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而支付的費(fèi)用由失主償還�！倍谭ǖ�270條第2款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的”，依照侵占罪處罰。由此可見，侵占遺失物、漂流物與侵占遺忘物、埋藏物，在法律上的后果是不同的。其三，從立法沿革及刑法修訂歷程來看，在1979年刑法典頒布之前的一些刑法草案稿中曾有過關(guān)于“侵占遺失物犯罪”的規(guī)定，例如，1956年11月12日刑法草案第149條規(guī)定：“侵占遺失的公共財(cái)物或者公民財(cái)物的，處訓(xùn)誡或者一百元以下罰金�！痹谛抻�1979年刑法的過程中，也曾有關(guān)于侵占遺失物犯罪的規(guī)定。如全國人大法工委1995年8月8日刑法修改稿第5章侵犯財(cái)產(chǎn)罪第7條第2款規(guī)定：“侵占埋藏物、漂流物或者遺失物，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰”(即依照關(guān)于侵占自己保管的公私財(cái)物犯罪處罰)。但在以后的刑法修改稿中卻再也沒有提到“遺失物”，而是統(tǒng)一換成了“遺忘物”。這種演變過程說明，遺忘物與遺失物是有區(qū)別的，立法者將遺忘物規(guī)定為侵占罪犯罪對象，是其刻意選擇的結(jié)果。
由此，筆者認(rèn)為，遺失物不是我國刑法中侵占罪的對象。對于侵占遺失物的行為不能以犯罪論處，只有這樣才符合罪刑法定原則的基本要求。但是合法的不一定是合理的。理論研究不能僅僅滿足于解釋法律條文，還要結(jié)合司法實(shí)務(wù)對現(xiàn)行的法律條文進(jìn)行合理性、可行性的考問。由于我國刑法將遺忘物與遺失物加以區(qū)別，只規(guī)定遺忘物為侵占罪的對象，由此給司法實(shí)務(wù)直接帶來的問題便是要區(qū)分遺忘物與遺失物，然而遺忘也好，遺失也好，從客觀事實(shí)來看，無非都是物主失去了財(cái)物的控制，因此，僅從這一客觀事實(shí)是無法認(rèn)定是遺忘物還是遺失物的，必須考察物主主觀上是由于疏忽暫時(shí)忘卻了財(cái)物還是丟失了財(cái)物，這就給司法操作帶來極大的困難和不便。此外，侵占遺失物與侵占遺忘物，從行為性質(zhì)和對社會(huì)的危害程度看，實(shí)際并無差異。對財(cái)物拾得者而言，通常不可能事實(shí)上也無必要知道自己拾得的財(cái)物是他人的遺忘物還是遺失物。無論是遺忘物還是遺失物，如果經(jīng)失主或有關(guān)人員催討，拾得者仍拒不歸還或交出，主觀上非法占有他人財(cái)物的故意就表露無疑，此時(shí)行為性質(zhì)和對社會(huì)的危害程度是沒有區(qū)別的。因此，建議對刑法第270條進(jìn)行修改，明確規(guī)定遺失物為侵占罪的對象。
四、埋藏物的范圍
關(guān)于埋藏物的范圍，目前我國理論界爭議較大。歸納起來主要有以下幾種代表性的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為埋藏物指埋藏于地下的所有人不明的應(yīng)當(dāng)歸國家所有的財(cái)物。(注：參見陳興良著：《刑法疏義》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年第442頁。)二是認(rèn)為埋藏物指埋在地下的財(cái)物，如埋在院子中或者墳?zāi)怪械腻X財(cái)、珍寶等。埋藏物與文物不同。地下出土的文物一般歸國家所有。(注：參見黃太云、滕煒主編：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第386頁。)三是認(rèn)為埋藏物是指可以查明合法所有人的，所有人不明的埋藏物不在此列。(注：參見杜金全主編：《新刑法教程》，西北大學(xué)出版社1997年版，第701頁。)四是認(rèn)為埋藏物既包括私人所有的埋藏物，也包括屬于國家所有或集體所有的埋藏物，既包括有主物也包括無主物。(注：參見趙秉志主編：《中國刑法實(shí)用》，河南人民出版社2001年9月版，第967頁。)從以上
四種有代表性觀點(diǎn)，我們可以看出關(guān)于埋藏物范圍的分歧，主要集中在國家、集體所有的財(cái)物是否屬于埋藏物，埋藏物是否要求必須有明確所有人兩個(gè)方面。關(guān)于第一點(diǎn)分歧，實(shí)際又回到對于刑法第270條“他人”的理解上，對此筆者前面已做專門論述。關(guān)于第二點(diǎn)，筆者認(rèn)為，埋藏物包括有明確所有人的和埋藏于地下很多年沒有明確所有人的兩種情況。而我國刑法并沒有將“埋藏物”限于所有人明確或不明確中的一種，因此，無論侵占的是主物還是無主物，都可以構(gòu)成侵占罪。需要強(qiáng)調(diào)的是，以埋藏物為對象的侵占罪，必須以行為人事先不知道地下有埋藏物為條件。如果行為人明知某處有埋藏物，而以非法占有為目的前去挖掘，并將埋藏物據(jù)為己有，不構(gòu)成侵占罪，根據(jù)案件具體情況，分別構(gòu)成盜竊罪或盜掘古墓葬罪等。
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