判例的運(yùn)用與現(xiàn)代刑事司法的發(fā)展趨勢(shì)

當(dāng)今世界，本原意義上的大陸法系和英美法系的概念已不復(fù)存在。在司法活動(dòng)中，大陸法系國(guó)家在堅(jiān)守成文法陣地的同時(shí)，已允許判例占一定的地盤(pán)；英美法系國(guó)家雖然仍恪守“遵循先例”的傳統(tǒng)，但同時(shí)也越來(lái)越表露出了對(duì)成文法的重視。既適用成文法又采納判例，已成為世界各國(guó)法制發(fā)展的共同趨勢(shì)。（注：周振想著：《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第250頁(yè)。）我國(guó)是一個(gè)有著悠久成文法歷史的國(guó)家，判例曾經(jīng)在刑事司法活動(dòng)中占據(jù)著重要的一席之地，但在當(dāng)代，判例卻僅……
　一、刑事判例概說(shuō)
　　盡管對(duì)于刑事判例制度的討論在我國(guó)早已展開(kāi)，但對(duì)于刑事判例的一些基本問(wèn)題，例如，刑事判例內(nèi)涵的界定，刑事判例與刑事案例、判例法、刑事司法解釋等概念之間的關(guān)系等，我國(guó)法學(xué)界卻是聚訟紛紜，莫衷一是。本文擬先對(duì)刑事判例的內(nèi)涵、特征以及其與相關(guān)概念之間的關(guān)系進(jìn)行一次細(xì)致的梳理，以厘清我國(guó)法學(xué)界的刑事判例基本問(wèn)題上的歧見(jiàn)，為后文的研討作好理論上的準(zhǔn)備。
　　1.刑事判例的內(nèi)涵界定
　　縱觀我國(guó)法學(xué)界關(guān)于判例的種種界定，歸納起來(lái)，主要有以下幾種較為典型的觀點(diǎn)：
　　(1)例就是案例。例如，有相當(dāng)一部分學(xué)者把最高人民法院在其機(jī)關(guān)刊物即《最高人民法院公報(bào)》上公布的案例當(dāng)作判例看待，并認(rèn)為這些案例就是判例。（注：游偉：“我國(guó)刑事判例的應(yīng)用與思考”，載《法學(xué)》1991年第11期。）
　　(2)判例，即是指法院可以作為先例援引，并作為審理同類(lèi)案件的依據(jù)的判決和裁定。（注：周振想著：《刑罰適用論》，法律出版社1990出版，第258頁(yè)。）
　　(3)判例是法院可以援引作為審理同類(lèi)案件依據(jù)的判決。判例作為法的淵源之一，被稱(chēng)為判例法。中國(guó)歷史上的決事比、例、斷例等，都是判例。如清末同治9年（1883年）《大清律例》集中了1892條判例，作為審理案件的依據(jù)，例的效力甚至大于律。英國(guó)13世紀(jì)形成通行全國(guó)的普通法，其內(nèi)容大多由法院所作的判決編集而成。判例在傳統(tǒng)上是英國(guó)法的主要淵源之一。仿照英國(guó)法而建立的美國(guó)和其他國(guó)家的法，也都把判例作為法的一種重要淵源。法、德等歐洲大陸的國(guó)家，立法、司法在形式上嚴(yán)格分開(kāi)，判決只是適用法律的結(jié)果，不能作為法律本身，不具有普遍約束力。在社會(huì)主義國(guó)家，判例不作為法的淵源，只具有參考價(jià)值。（注：《法學(xué)辭典》（修訂版），上海辭書(shū)出版社1984年版，第439頁(yè)。）
　　(4)判例是作為案件審理的依據(jù)。（注：《法學(xué)概論》（高等學(xué)校法學(xué)試用教材），法律出版社1989年版，第51頁(yè)。）
　　作為英美法系國(guó)家法的主要淵源的判例，在英美國(guó)家的法學(xué)理論與司法實(shí)務(wù)中，占據(jù)著舉足輕重的地位，這正如美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家弗蘭克在《法律和現(xiàn)代精神》一書(shū)中所指出的那樣：“法律全部是由法院作出的各種可變的判決組成的，就任何具體情況而言，法律或者是實(shí)際的法律，即關(guān)于某一情況的一個(gè)過(guò)去的判定，或者是大概的法律，即關(guān)于一個(gè)未來(lái)判決的預(yù)測(cè)�！保ㄗⅲ簭埼娘@著：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年，第53頁(yè)。）因此，無(wú)論是理論界還是司法實(shí)務(wù)部門(mén)，都十分重視對(duì)判例的解析與評(píng)釋?zhuān)�而英文中的判例可以用兩個(gè)詞來(lái)表達(dá)：Case和Precedent。Case既指判例，又指案件。按照《牛津法律大辭典》的解釋?zhuān)�作判例時(shí)是指“對(duì)一項(xiàng)訴訟的報(bào)告，包括作出判決的法官或法官們的意見(jiàn)，在這里判例被看作是對(duì)某一問(wèn)題的法律解釋?zhuān)�并有可能作為以后案件的先前判例�！保ㄗⅲ海ㄓⅲ┐骶S·M·沃克著：《牛津法律大辭典》，鄧正來(lái)等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第139～140頁(yè)。）Precedent作判例解釋時(shí)主要指先例，即先前的判例，有的辭書(shū)直接將其譯為先例�！杜＝蚍�律大辭典》則稱(chēng)為司法判例，意思是指“高等法院先前判決，這些判決被認(rèn)為包含了一個(gè)原則，即在后來(lái)的有著相同的或非常相關(guān)的法律問(wèn)題的案件中，這個(gè)原則可被看作是規(guī)定性或限制性的原則，它至少可以影響法院對(duì)該案的判決，甚至就是在遵循先例原則指導(dǎo)下決定案件。先例即在后來(lái)的案件中作為法律淵源的先前的司法判決。”（注：（英）戴維·M·沃克著：《牛津法律大辭典》，鄧正來(lái)等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第708頁(yè)。）而根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋?zhuān)�判例是指“一�?xiàng)已經(jīng)判決的案件或者法院的裁決，它被認(rèn)為是為一個(gè)后來(lái)發(fā)生的相同或類(lèi)似的案件，或者相似的法律問(wèn)題，提供了一個(gè)范例或權(quán)威性的依據(jù)。法院試圖按照在先前的案件中確立的原則進(jìn)行審判。這些在事實(shí)或者法律原則方面與正在審理的案件相近似的案件稱(chēng)為先例。法院首次為一個(gè)特殊類(lèi)型的案件所確立的，并且后來(lái)在處理相似的案件時(shí)供參考的一條法律規(guī)則。”（注：陳興良主編：《刑事司法研究—情節(jié)·判例·解釋·裁量》，中國(guó)方正出版社1996年版，第210～211頁(yè)。）可見(jiàn)，在英美法系中，判例一詞有兩層含義，一是指一種司法判決，是對(duì)提交到法院的爭(zhēng)議進(jìn)行處理的詳細(xì)說(shuō)明，包括案情、處理的法律依據(jù)以及案件處理結(jié)果等等；二是指司法判決所包含的原則，這個(gè)原則是針對(duì)案件事實(shí)所涉及的法律問(wèn)題所作的法律闡述，它指出了處理該案件應(yīng)作出的法律說(shuō)明或者法律判斷，這種法律判斷不僅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后審理類(lèi)似案件的參考、借鑒甚至遵循的范例。顯然，上述第一層含義的判例在世界各國(guó)都存在并發(fā)生作用，只有第二層含義才為英美法系國(guó)家所獨(dú)有，它指出了判例之所以在英美法系國(guó)家具有拘束力的根本原因，而這，才正是許多學(xué)者所關(guān)注的判例的本質(zhì)所在。
　　由此，可以得出這樣的結(jié)論：判例是指法院所作出的確立了某種可以在以后審理類(lèi)似案件時(shí)加以參考、借鑒甚至遵循的法律原則的判決或者裁定。由于刑事判例不過(guò)是判例的一種表現(xiàn)形式，所以，刑事判例也就是指法院所作出的確立了某項(xiàng)可以在以后審理類(lèi)似刑事案件時(shí)加以參考、借鑒甚至遵循的法律原則的判決或者裁定。
　　2.刑事判例與相關(guān)概念的界限
　　為進(jìn)一步明確判例、刑事判例這兩個(gè)概念的內(nèi)涵，有必要在這里劃清判例和一些相近概念的界限。
　　(1)關(guān)于判例和案例
　　在我國(guó)法學(xué)理論和司法實(shí)務(wù)中，案例是更為流行的法律術(shù)語(yǔ)之一，以致有相當(dāng)一部分人將案例與判例混同。對(duì)此，著名學(xué)者沈宗靈教授曾精辟地指出：“從字面上講，判例比案例更為確切。判例一詞表示以某一判決作為處理同類(lèi)案件的前例。作為法學(xué)研究的對(duì)象來(lái)說(shuō)，人們注意的不僅是案件事實(shí)，而是法院的具有典型性的判決，包括作出判決者對(duì)案件事實(shí)如何陳述和分析，如何在這事實(shí)的基礎(chǔ)上適用法律，進(jìn)行推理，提出什么論據(jù)，最終作出什么判決，等等。只有這樣的判例才能對(duì)同類(lèi)案件的處理具有參考價(jià)值，甚至作為前例�！保ㄗⅲ荷蜃陟`著：《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版，第465～466頁(yè)。）事實(shí)上，案例是某一案件的案情（即案件事實(shí)）和證據(jù)等材料的總稱(chēng)；判例則是法院根據(jù)案情和證據(jù)對(duì)某一具體案件所作出的判決或者裁定，這一判決或者裁定為以后審理類(lèi)似條件確立了可資參考、借鑒甚至遵循的某項(xiàng)法律原則。比較而言，案例偏重于對(duì)案情的陳述，而判例則偏重于對(duì)案情的法律評(píng)判。（注：陳興良著：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國(guó)方正出版社1996年版，第4

94～495頁(yè)。）與此相應(yīng)，案例分析和判例研究同樣不可等同視之。案例分析，是指對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行解析，并提出應(yīng)如何適用法律的意見(jiàn)。在刑事案例分析中，案例分析往往涉及應(yīng)當(dāng)如何劃分罪與非罪、此罪與彼罪的界限，以及應(yīng)當(dāng)如何依法正確適用各種刑罰制度等問(wèn)題，而判例研究，則是指對(duì)于法院判決及其理由進(jìn)行評(píng)價(jià)與辨析，看它適用法律是否正確等�？梢�(jiàn)，案件分析是以原始案件為對(duì)象，分析如何對(duì)其適用法律；判例研究是以法官判決為對(duì)象，評(píng)判這一判決適用法律是否正確。
　　(2)關(guān)于判例和判例法
　　盡管在英美法系國(guó)家的一些法學(xué)著述中，判例與判例法有時(shí)是通用的，但在權(quán)威性的工具書(shū)中，人們還是將兩者區(qū)別對(duì)待。如《牛津法律大辭典》認(rèn)為，判例法是司法判例中所規(guī)定的法律原則和規(guī)則的一般用語(yǔ)，是根據(jù)以往法院和法庭對(duì)具體案件所作的概括。判例法的根本之處不在于對(duì)以前判例的匯編，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件審理中能夠從先前的判例中得到幫助或指導(dǎo)，而是在于它把先前的判例看作一種規(guī)范，并且期望從中得到根據(jù)慣例應(yīng)該，并且在某些情況下必須遵循和適用的原則或規(guī)則。而且，作出判決和發(fā)表法律意見(jiàn)的高級(jí)法院在這樣做時(shí)存有以下的認(rèn)識(shí)，即它們正在確定規(guī)則的判決將會(huì)并且有時(shí)必須為此后的法院在今后所遵循。（注：（英）戴維·M·沃克著：《牛津法律大辭典》，鄧正來(lái)等譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第140頁(yè)。）所以，判例法是一種法律制度或者說(shuō)是一種法律體系，是創(chuàng)制判例、借鑒以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律體系；而判例本身則只是法院對(duì)個(gè)案所作出的，確立了某項(xiàng)在以后審判類(lèi)似案件時(shí)所賴(lài)以參考、借鑒甚至遵循的法律原則的一個(gè)個(gè)的判決或者裁定。
　　(3)關(guān)于判例和判決
　　從前面關(guān)于判例的定義中，我們似乎可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：判例就是判決。那么，能否反過(guò)來(lái)說(shuō)，判決就是判例呢？眾所周知，判決是一定的司法機(jī)關(guān)（通常是最高法院）通過(guò)一定的程序，對(duì)所審理案件的事實(shí)和法律問(wèn)題作出的結(jié)論，其載體為判決書(shū)，內(nèi)容包括對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定及結(jié)論成立理由的闡述。判決是針對(duì)具體案件作出，每一案件都有一個(gè)判決，但并非任一判決就是判例。（注：張文、何慧新：“關(guān)于創(chuàng)立中國(guó)刑事判例制度的思索”，載《政法學(xué)刊》1999年第1期。）通常，具有很高權(quán)威的高級(jí)法院的判決，特別是貴族法院和上訴法院的判決才能成為判例。盡管在理論上，并非只有經(jīng)過(guò)匯編的判例才能作為先例援引，只要宣布時(shí)有出庭律師證實(shí)，就可援引。但實(shí)踐中總是援引判例集中的判例作為先例，（注：張文、何慧新：“關(guān)于創(chuàng)立中國(guó)刑事判例制度的思索”，載《政法學(xué)刊》1999年第1期。）因而一般說(shuō)來(lái)，只有刊登在判例集上的判決，才具有判例的效力。
　　實(shí)際上，判例與判決的區(qū)別還遠(yuǎn)不止于此。說(shuō)判例就是判決也只是從廣義的角度而言，如果從狹義的立場(chǎng)出發(fā)，說(shuō)判例就是判決的論斷也是不能成立的。因?yàn)椋�真正�?yán)格意義上的判例，也不能等同于判決，而是指判決所蘊(yùn)含的能夠作為今后類(lèi)似案件判案依據(jù)的某種原則或者精神，即英美實(shí)行判例法國(guó)家所說(shuō)的“先例”。“用雷德林克的話來(lái)說(shuō)，這就是，每個(gè)先例‘對(duì)未來(lái)的同類(lèi)或類(lèi)似性質(zhì)的案件都具有指導(dǎo)力量，’在判決宣布之前，先例似乎還處于均衡狀態(tài)，它的形式和內(nèi)容都不確定，許多原則中的任何一條都可能控制它并影響它。一旦判決宣布了，它就成了先例家族的一個(gè)新成員。它具有至關(guān)重要的力量�！�…然而，并非某個(gè)判決生育出來(lái)的所有原則都能長(zhǎng)成。在經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)面前，那些不能證明自身價(jià)值和力量的先例會(huì)被毫不留情地犧牲掉，拋入廢物之列。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第9～10頁(yè)。）
　　(4)關(guān)于刑事判例和刑事司法解釋
　　刑事司法解釋是特定的有權(quán)解釋機(jī)關(guān)就刑法規(guī)范的含義作出的直接說(shuō)明，它以現(xiàn)行刑事法律明文規(guī)定的內(nèi)容為解釋對(duì)象，且必須最大限度地反映、表達(dá)法律規(guī)范的本來(lái)含義和立法者的意圖。盡管判例在大陸法系國(guó)家不具備法律上的地位，但無(wú)論對(duì)英美法系還是大陸法系的法官來(lái)講，判例的作用在實(shí)際上都是舉足輕重的，且都與司法解釋有著天然的聯(lián)系。在英美法系作為法律淵源的判例法是通過(guò)對(duì)習(xí)慣法的引用和解釋發(fā)展起來(lái)的，在確立一個(gè)新的判例的判例原則時(shí)往往也是通過(guò)對(duì)既存判例的解釋和區(qū)別來(lái)進(jìn)行的。在大陸法系一般不形成判例制度，判例不被稱(chēng)為判例法即不作為法律淵源，在判決中不得引用，但它所起的作用卻是非常重要的，特別是最高法院和上級(jí)法院的判例，對(duì)下級(jí)法院的判決有很大的影響力或說(shuō)服力。事實(shí)上判例在一些大陸法系國(guó)家可以看作是司法解釋的一種特殊形式。（注：董ｌáｎ＠①著：《司法解釋論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第326頁(yè)。）
　　新中國(guó)的刑事司法活動(dòng)盡管沒(méi)有建立判例制度，但卻曾經(jīng)存在過(guò)判例性質(zhì)的刑事司法解釋。比較典型的是1985年7月18日最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個(gè)案例》。最高人民法院在印發(fā)這4個(gè)案件的通知中明確規(guī)定，在今后的工作中要參照辦理。很明顯，這4個(gè)案例是對(duì)如何認(rèn)定構(gòu)成破壞軍人婚姻罪的司法解釋。用案例解釋法律，比較生動(dòng)、直觀，可比性強(qiáng)；缺點(diǎn)是，可操作性差，工作中不便引用。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是：我們這里所說(shuō)的作為司法解釋的案例，與最高人民法院公報(bào)中公布的案例或最高人民檢察院整理成冊(cè)的案例不同，公報(bào)或整理成冊(cè)的案例雖然大多是經(jīng)過(guò)最高人民法院審判委員會(huì)集體討論決定的，對(duì)司法實(shí)踐有參考價(jià)值和指導(dǎo)意義，但最高人民法院并沒(méi)有賦予法律約束力，因而不能被公開(kāi)引用。另外，它也不同于英美國(guó)家的判例，因?yàn)樗�不是一種立法形式。（注：張文、何慧新：“關(guān)于創(chuàng)立中國(guó)刑事判例制度的思索”，載《政法學(xué)刊》1999年第1期。）
　　可見(jiàn)，無(wú)論是刑事司法解釋還是刑事判例，都有解釋法律條文的功能，使一般的、抽象的法律條文具體、明晰化。所以，筆者認(rèn)為，刑事判例的實(shí)質(zhì)就是刑事司法解釋?zhuān)�是刑事司法解釋的特殊表現(xiàn)形式。其與一般意義上的刑事司法解釋的不同之處在于：第一，解釋的對(duì)象不同。刑事司法解釋的對(duì)象是刑事法律規(guī)范，而刑事判例解釋的對(duì)象是司法實(shí)踐中的個(gè)案；第二，解釋的途徑不同。刑事司法解釋的路徑是演繹推理式的，它將刑事法律規(guī)范的內(nèi)涵加以具體化，再推及適用于個(gè)案；而刑事判例的解釋方法正好相反，它是歸納式的，它是從具體的個(gè)案中推導(dǎo)出可普遍適用的一般規(guī)則。第三，解釋的靈活性程度不同。刑事司法解釋是一次性解釋?zhuān)�這樣對(duì)條文的解釋可能比條文本身更容易僵化；（注：張文、何慧新：“關(guān)于創(chuàng)立中國(guó)刑事判例制度的思索”，載《政法學(xué)刊》1999年第1期。）而刑事判例對(duì)刑事法律規(guī)范所作的解釋則是不斷變化的，正如芒羅·史密斯所指出的：“在以規(guī)則和原則的形式清晰表述社會(huì)正義感的努力中，發(fā)現(xiàn)法律的專(zhuān)家們所用的方法一直都是實(shí)驗(yàn)性的。判例法的規(guī)則和原則從來(lái)也沒(méi)有被當(dāng)作終極真理，而只是作為可資用的假說(shuō)，它們?cè)谀切┲卮蟮姆�律�?shí)驗(yàn)室——司法法院——中被不斷地重復(fù)檢測(cè)。每個(gè)新案件都是一個(gè)實(shí)驗(yàn)。如果人們感到某個(gè)看上去可適用的、已被接受的規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果不公正，就會(huì)重新考慮這個(gè)規(guī)則。也許不是立刻就修改，因?yàn)樵噲D使每個(gè)案件都達(dá)到絕對(duì)的公正就不可能發(fā)展和保持一般規(guī)則；但是如果一個(gè)規(guī)則不斷造成不公正的結(jié)果，那么它就最終將被重新塑造。這些原則本身在不斷地被重復(fù)檢驗(yàn)；因?yàn)椋�如果從一個(gè)原則中

推演出來(lái)的那些規(guī)則不大起作用，那么，這個(gè)原則本身就最終一定會(huì)受到重新考察。”（注：Munroe  Smith,Jurisprudence,Colum-bia  University  Press,1909,第21頁(yè)；Pound,"Courts  and  Legislati-on,"American  Political  Science  Review,第7卷，第361頁(yè)；Modern  Legal  Philosophy  Series,第9卷，第214頁(yè)；Pollock,Essays  in  Jur-isrudence  and  Ethics,第246頁(yè)。）
　　二、刑事判例在刑事司法現(xiàn)代化中的功用
　　在英美法系國(guó)家的刑法領(lǐng)域，雖然從法律淵源上看成文法已逐漸占居主要地位，但刑事判例在刑事司法實(shí)踐中仍然發(fā)揮著十分重要的作用。這是因?yàn)�，刑事判例是刑事法律適用的具體化。刑事判例不僅僅在于它是已經(jīng)生效的刑事判決和裁定，更重要的是它確立了一項(xiàng)新的刑事法律原則，這一法律原則可以是原來(lái)刑事判例或制定法中沒(méi)有規(guī)定的，也可以是對(duì)既有規(guī)定的新的解釋和適用。申言之，刑事判例可以突破以往判例確立的慣例或制定法的規(guī)定，從而創(chuàng)制出一項(xiàng)全新的刑事法律規(guī)范或者刑事法律的適用原則。因而刑事判例是正確適用刑法的向?qū)�。這一點(diǎn)，在英美法系國(guó)家中表現(xiàn)得相當(dāng)突出。我國(guó)雖然不象英美法系國(guó)家那樣有著非常強(qiáng)烈而悠久的判例法傳統(tǒng)，刑事判例在司法實(shí)踐中并不具有法律約束力，其地位自然也不能與英美法系國(guó)家相提并論，但由于我國(guó)的刑法條文比英美法系國(guó)家刑事制定法更為抽象和概括，因而通過(guò)刑事判例的適用而使刑事法律具體化也就顯得更為必要。這就使得刑事法律的正確適用實(shí)際上難以離開(kāi)刑事判例。具體而言，刑事判例對(duì)于刑事法律的適用，有著如下幾個(gè)方面的意義和作用：
　　首先，刑事判例針對(duì)性強(qiáng)的特點(diǎn)有助于彌補(bǔ)刑事法律條文抽象模糊的缺陷，從而確保了刑事法律適用的統(tǒng)一。
　　世界是紛繁復(fù)雜的，各種客觀現(xiàn)象是層出不窮的，而人們描繪各種客觀現(xiàn)象的工具——語(yǔ)言表達(dá)能力則是有限的，“世界上的事物比用來(lái)描述它們的語(yǔ)詞多得多�！保ㄗⅲ海�美）E·博登海默著：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第464頁(yè)。）“不管我們的詞匯是多么詳盡完善，多么具有識(shí)別力，現(xiàn)實(shí)中始終會(huì)存在著為嚴(yán)格和明確的語(yǔ)言分類(lèi)所無(wú)能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則的情形。雖然許多概念可以被認(rèn)為是對(duì)存在于自然世界中的關(guān)系與一致性的精神映象，但對(duì)現(xiàn)實(shí)的這種精神復(fù)制，往往是不精確的、過(guò)于簡(jiǎn)化的和不全面的。”（注：（美）E·博登海默著：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第464～465頁(yè)。）因而所有的刑事法律規(guī)范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律適用的對(duì)象又是一個(gè)個(gè)千姿百態(tài)的具體的刑事案件，僅僅根據(jù)具有抽象性和模糊性的刑事法律的規(guī)定，是難以保證刑事法律適用的正確性的。那么，刑事制定法的這一缺陷在我國(guó)是怎樣彌補(bǔ)的呢？主要有通過(guò)有關(guān)的刑事立法解釋和刑事司法解釋。不容否認(rèn)，刑事法律解釋因其所固有的闡明刑事法律規(guī)范含義的屬性，而自然地具有了規(guī)范、指導(dǎo)刑事司法即刑事法律的適用的功能，有權(quán)解釋主體對(duì)刑事法律規(guī)范作出的解釋?zhuān)�即立法解釋和司法解釋—筆者注）為刑事法律的適用提供具體操作規(guī)范；無(wú)權(quán)解釋主體對(duì)刑事法律規(guī)范作出的解釋?zhuān)�即學(xué)理論釋—筆者注）為刑事法律的適用提供理論指導(dǎo)。（注：李�；壑�：《刑法解釋論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第61頁(yè)。）但眾所周知，立法解釋具有復(fù)雜嚴(yán)格的程序要求，難以及時(shí)滿足司法實(shí)踐部門(mén)解決刑事法律適用中所遇到的問(wèn)題的迫切需要；司法解釋雖然對(duì)刑事法律適用中所出現(xiàn)的問(wèn)題反應(yīng)迅速靈活，但它難以結(jié)合具體案件事實(shí)闡明某一刑事法律規(guī)范的意義，往往不能據(jù)此直接決定解釋問(wèn)題的具體方法并推導(dǎo)出判決結(jié)果，有些司法解釋甚至還需要進(jìn)一步解釋才能為司法實(shí)踐部門(mén)所掌握和運(yùn)用，這就使得其解決問(wèn)題的針對(duì)性大打折扣。而刑事判例是對(duì)錯(cuò)綜復(fù)雜的案件的具體分析和對(duì)刑事法律規(guī)范作出的合理的解釋和適用，并且是依照刑事法律規(guī)范作出的比較合理的處理，這無(wú)疑有助于司法實(shí)踐部門(mén)從判例所示的具體范例中得到啟迪，準(zhǔn)確地把握刑事法律規(guī)范的精神實(shí)質(zhì)，從而正確地將抽象模糊的原則適用于具體的案件。盡管由于成文法原則概括的規(guī)定，為司法人員留下了較大的自由裁量的空間，但因?yàn)橛辛诵淌屡欣�這一具體的參照，司法人員不能再隨心所欲地行使自由裁量權(quán)，可以有效地防止刑事法律在司法適用中的各行其是，從而較好地保證了刑事法律適用的統(tǒng)一性。
　　其次，刑事判例適應(yīng)性強(qiáng)的特點(diǎn)有助于彌補(bǔ)刑事制定法滯后于社會(huì)生活發(fā)展變化現(xiàn)狀的缺陷，從而確保了刑事法律適用的靈活性。
　　法律作為主觀意志的產(chǎn)物，其規(guī)范性和預(yù)測(cè)性要求它必須是穩(wěn)定的。刑事法律規(guī)范由于其調(diào)整手段的嚴(yán)厲性決定了穩(wěn)性更是其應(yīng)有的屬性。這種穩(wěn)定性意味著刑事法律規(guī)范一經(jīng)制定，就不可隨意修改、廢止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相對(duì)穩(wěn)定性，而是在制定后短期內(nèi)隨意修改和廢止，甚至朝令夕改，人們將難以確定什么行為是犯罪，什么行為不是犯罪，實(shí)施這些行為在法律上將產(chǎn)生什么樣的后果，從而對(duì)如何選擇自己的行為無(wú)所適從，其合法權(quán)利也就難以得到法律的有效保障。
　　可是，社會(huì)是不斷向前發(fā)展的，刑事法律規(guī)范所要調(diào)整的社會(huì)關(guān)系也總是處于一種變動(dòng)不居的狀態(tài)，而任何法律規(guī)范都不可能是包羅萬(wàn)象的，更不可能與社會(huì)關(guān)系發(fā)展的未來(lái)狀態(tài)完全吻合。而刑事法律“一旦不再適應(yīng)社會(huì)關(guān)系，它就會(huì)變成一疊不值錢(qián)的廢紙”，（注：李�；壑�：《刑法解釋論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第56頁(yè)。）因此，調(diào)節(jié)法律規(guī)范的穩(wěn)定性與其對(duì)社會(huì)關(guān)系的適應(yīng)性之間的矛盾就成了整個(gè)法律體系的根本任務(wù)。適時(shí)地對(duì)法律進(jìn)行修改、補(bǔ)充，有針對(duì)性地頒布一些單行刑事法律規(guī)范或者司法解釋等等，都可以在一定程度上解釋上述矛盾，然而，由于上述做法都必須經(jīng)過(guò)一套嚴(yán)格的法律程序，因而又都不可避免地具有一定程度的滯后性，并失之繁瑣和遲緩。而刑事判例則可以彌補(bǔ)上述缺陷，使法律能夠較好地保持其靈活性。
　　眾所周知，判例制度的適用有以下兩個(gè)基本原則：一是上級(jí)法院有權(quán)否決下級(jí)法院的刑事判例，在某些特殊情況下，還可以否決自己所作出的早期刑事判例。二是任何刑事判例所確立的法律原則都可以由法官或者立法機(jī)構(gòu)予以變更。除立法機(jī)構(gòu)通過(guò)立法的形式予以變更外，判例的變更大多是在法官靈活運(yùn)用各種復(fù)雜的技術(shù)手段于無(wú)形之中實(shí)現(xiàn)的。本著實(shí)現(xiàn)刑事法律適用的公正性原則，法官可以在刑事法律規(guī)范文詞允許的范圍內(nèi)，將刑事判例中的事實(shí)情況重新概括、組合或者陳述，可以擴(kuò)大或者縮小刑事判例所確立的法律原則的適用范圍。在某些情況下，法官可以根據(jù)事實(shí)進(jìn)行識(shí)別，通過(guò)尋找現(xiàn)行案例與刑事判判之間的區(qū)別而置刑事判例于不預(yù)。即使有的刑事判例雖未

遭否定，也可能因?yàn)槟撤N條件的變化而不再被適用。這些都是增強(qiáng)刑事法律靈活性的技術(shù)手段，使后來(lái)的法院避免了對(duì)刑事法律規(guī)范的機(jī)械適用。盡管刑事法律規(guī)范本身沒(méi)有隨著社會(huì)生活的發(fā)展變化而大張旗鼓地進(jìn)行修改或者補(bǔ)充，通過(guò)刑事判例的適用，社會(huì)已經(jīng)在個(gè)案的處理中修改和完善著刑事法律規(guī)范，使之與社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件的變化相適應(yīng)。而先例對(duì)不合時(shí)宜的規(guī)則的修正工作是漸進(jìn)的。它一步一步地向前進(jìn)。衡量它的效果必須以幾十年甚至幾個(gè)世界為尺度。如果這樣衡量，人們就看到其背后是冰川移動(dòng)的那種力量和壓力。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第12頁(yè)。）實(shí)際上，在判例的發(fā)源地——英國(guó)，人們正是憑借著對(duì)傳統(tǒng)的尊重，且依靠學(xué)說(shuō)和規(guī)則，保衛(wèi)著法律的穩(wěn)定性和一致性。同時(shí)，通過(guò)援引先例、宣示判決的的技巧，他們又不動(dòng)聲色地改變著法律，使之適應(yīng)社會(huì)生活的變化。（注：梁治平：“英國(guó)判例法”，載《法律科學(xué)》1991年第1期。）
　　也許有人會(huì)擔(dān)心，刑事判例的靈活性，會(huì)不會(huì)破壞刑事法律規(guī)范的相對(duì)穩(wěn)定性從而使刑事法律的適用成為一種任意性或者隨意性呢？應(yīng)該說(shuō)，這種擔(dān)心不無(wú)一定道理。但同時(shí)也應(yīng)該看到，判例對(duì)社會(huì)生活的適應(yīng)性是以確保刑事法律適用的穩(wěn)定性為基礎(chǔ)的。無(wú)論是英美法系，還是包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家，法官在以前處理糾紛時(shí)所作出的判決，對(duì)以后審理同類(lèi)案件的法官都具有一定意義。如果法官認(rèn)為他自己所在的法院或者上級(jí)法院以前作出的刑事判決是合法而且合理的，便沒(méi)有理由在情況未發(fā)生根本變化的情形下不受判例的約束。只不過(guò)，這種約束的作用在英美法系國(guó)家和在大陸法系國(guó)家有所不同罷了。在大陸法系國(guó)家里，先前的刑事判例常作為一種可以教導(dǎo)某種事情的例證，這些判例的作用在于告訴人們?nèi)绾螌?duì)成文法進(jìn)行最恰當(dāng)?shù)慕忉�。而先前的事判例如果成為了法律的主要淵源，如在英美國(guó)家，刑事判例便不只是要教給法官一些東西了，而是一種必須遵循的法律�？梢�(jiàn)，在大陸法系，法官遵循的是成文法，而司法先例只不過(guò)是成文法的例證而已，法的確定性主要是通過(guò)法典的長(zhǎng)期有適用而取得。而在英美法系，司法先例本身就是法律淵源，通過(guò)遵循先例而使得法具有延續(xù)性。正如我國(guó)學(xué)者梁治平指出的：英國(guó)的判例法是一個(gè)完整的法律體系，而不是一些各不相關(guān)的案例的偶然堆積，是先例規(guī)則防止了判例法的專(zhuān)橫武斷，保證了法律的延續(xù)性和一致性。（注：梁治平：“英國(guó)判例法”，載《法律科學(xué)》1991年第1期。）
　　最后，刑事判例個(gè)別性強(qiáng)的特點(diǎn)有助于彌補(bǔ)刑事制定法過(guò)于概括的缺陷，從而確保了刑事法律適用個(gè)別公正性的實(shí)現(xiàn)。
　　“法律始終是一種一般的陳述”，“立法者并不關(guān)注那些只發(fā)生過(guò)一兩次的情形”，“法律的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍的”，（注：（美）E·博登海默著：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)，姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第225頁(yè)。）普遍性是成文法的重要特征之一。這種普遍性，是指法律調(diào)整的是某一類(lèi)社會(huì)關(guān)系，而不是某一個(gè)社會(huì)關(guān)系。法律的普遍性要求“同等事物受到同等待遇”或者說(shuō)“對(duì)相同的案件適用相同的法”，因而體現(xiàn)法律的公正性的價(jià)值。法律的普遍性意味著對(duì)事物的特殊性和個(gè)別性的舍棄，它是對(duì)其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的共性的高度抽象與概括。對(duì)于法的這種普遍法，黑格爾指出：“把某物設(shè)定為普遍物，就是說(shuō)，把它作為普遍物而提供于意識(shí)，這大家曉得就是思維。在把內(nèi)容歸納為它的最簡(jiǎn)單的形式時(shí)，思維就給了它最后的規(guī)定性。法的東西要成為法律，不僅首先必須獲得它的普遍性的形式，而且必須獲得它的真實(shí)的規(guī)定性。所以，想要進(jìn)行立法，不宜只看到一個(gè)環(huán)節(jié)，即把某物表達(dá)為對(duì)一切人有效的行為規(guī)則，而且要看到比這更重要的、內(nèi)在而本質(zhì)的環(huán)節(jié)，即認(rèn)識(shí)它的被規(guī)定的普遍性中的內(nèi)容。”（注：（德）黑格爾著：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書(shū)館1961年版，第218頁(yè)。）
　　我國(guó)刑法表現(xiàn)為成文法的形式，必然具有所有成文法共有的普遍性、概括性等特點(diǎn)。刑事法律的適用就是把這種概括的一般規(guī)定適用于具體案件、具體人的過(guò)程，因而是一個(gè)從一般到個(gè)別的具體化過(guò)程。這種具體化的結(jié)果就主要表現(xiàn)為一個(gè)個(gè)具體的判決或判例。由成文法普遍性的特點(diǎn)所決定，刑事法律不能具體羅列出所有犯罪的所有行為方式，這使得刑事法律的適用難免因適用者的不同而出現(xiàn)差異。而刑事判例是審理具體刑事案件的產(chǎn)物，它所提供的主要是一些問(wèn)題的解決方法，其內(nèi)容、性質(zhì)等都是明確、具體的，易于把握和實(shí)際操作，因而相對(duì)于成文法而言，刑事判例具有個(gè)別性強(qiáng)的特征。這種個(gè)別性決定了刑事判例的可比照性。從刑事判例中，可以看出司法機(jī)關(guān)刑事法律是如何解釋和適用的，從而為法官對(duì)類(lèi)似案件的審理提供了一個(gè)具體感性的對(duì)照，以資仿效，這樣更能夠防止刑事法律的精神在適用過(guò)程中的走樣變形。雖然從絕對(duì)的意義上說(shuō)，刑事判例也難以窮其所有，但刑事判例的數(shù)量豐富，可以從各個(gè)角度對(duì)刑事法律規(guī)定比較模糊、實(shí)踐中難以準(zhǔn)確理解執(zhí)行的問(wèn)題，逐步予以闡釋、歸納、積累，并隨著實(shí)踐的發(fā)展而不斷更新。從最終結(jié)果上看，它可以盡可能地揭示出每一具體犯罪觀點(diǎn)，也可以充分闡發(fā)刑事法律規(guī)范所應(yīng)當(dāng)包括的各種含義。這樣，通過(guò)刑事判例的適用就可以彌補(bǔ)成文法普遍性強(qiáng)而個(gè)別性較差的弊端，在保證刑事法律適用一般公正的同時(shí)，盡可能地實(shí)現(xiàn)刑事法律適用的個(gè)別公正，并達(dá)到刑事法律適用的準(zhǔn)確與統(tǒng)一的目的。
　　實(shí)際上，刑事判例的價(jià)值遠(yuǎn)不在于此，遵循先例之所以在英美國(guó)家得到推崇，一個(gè)重要的原因就在于，它還是一般正義得以實(shí)現(xiàn)的保證。“‘如果有一組案件所涉及的要點(diǎn)相同，那么各方當(dāng)事人就會(huì)期望有同樣的決定。如果依據(jù)相互對(duì)立的原則交替決定這些案件，那么這就是一種很大的不公。如果在昨天的一個(gè)案件中，判決不利于作為被告的我；那么如果今天我是原告，我就會(huì)期待對(duì)此案的判決相同。如果不同，我胸中就會(huì)升起一種憤怒和不公的感覺(jué)；那將是對(duì)我的實(shí)質(zhì)性權(quán)利和道德權(quán)利的侵犯�！�如果兩個(gè)案件都一樣，每個(gè)人就都會(huì)感受到這種感情的力量。因此，如果要想讓訴訟人確信法院司法活動(dòng)是公平的，那么堅(jiān)持先例必須是一個(gè)規(guī)則而不是一個(gè)例外。這樣一種感情，盡管程度會(huì)有不同，但其根子就在于先例有沿著邏輯發(fā)展路線自我延伸的傾向�！保ㄗⅲ海�美）本杰明·卡多佐著：《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書(shū)館1998年版，第18頁(yè)。）
　　三、建立我國(guó)刑事判例制度的構(gòu)想
　　我國(guó)是一個(gè)成文法國(guó)家，在刑事法律領(lǐng)域，不論是刑法典，還是單行刑法或者附屬刑法，都是采用成文法的形式。而成文法與判例法曾被人們認(rèn)為是兩種截然不同的法律制度或者法律體系，二者在法的歷史傳統(tǒng)、法的結(jié)構(gòu)、法的淵源等方面都有各自不同的特點(diǎn)，在司法運(yùn)作方式上也有很大的差異。但是，隨著世界法制的發(fā)展，判例法與成文法各自所代表的兩大法系之間也正在出現(xiàn)一種相互接近的趨勢(shì)，判例法與成文法也不再是那種互不相容的對(duì)立物，相反的是，彼此借鑒已成為現(xiàn)實(shí)。值得注意的是，雙方相互借鑒不僅沒(méi)有改變各自判例法或成文法的統(tǒng)治地位，兩大法系迄今為止仍然保持著各自的傳統(tǒng)特色，反而有益于各自的發(fā)展。有鑒于此，筆者認(rèn)為，建立我國(guó)的刑事判例制度，應(yīng)當(dāng)注意處理好以下幾個(gè)問(wèn)題：
　　1.刑事判例在我國(guó)刑事法律體系中的地位
　　在英美法系國(guó)家，判例是法律的主要淵源這不僅在理論上得到公認(rèn)，而且在實(shí)踐中，甚至制定法也需要以判例的形式通過(guò)法院的

解釋和適用才能確立其實(shí)際地位�？墒�，判例是否是大陸法系的法律淵源呢？傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，司法判決不能產(chǎn)生法律規(guī)則，因而判例不是大陸法系的法律淵源。但時(shí)至今日，判例在大陸法系的地位已經(jīng)悄悄地發(fā)生了很大的變化，以至于有學(xué)者指出：要判斷在法的制訂中法院判決所具有的重要性，在這里還須防止一些現(xiàn)成的提法，它們企圖強(qiáng)調(diào)法律是唯一的法源，拒絕判例的法源的資格。這些提法如果用在象法國(guó)或德國(guó)這樣一些國(guó)家是有些可笑的，因?yàn)榕欣�在這些國(guó)家的法的發(fā)展中在某些領(lǐng)域承擔(dān)第一流的作用，……必須注意另一因素，即判例集或匯編的存在與發(fā)展。這些集子或匯編不是為法制史學(xué)家或社會(huì)學(xué)家使用而編寫(xiě)的，也不是為了讀者的消遣；它們是供從事實(shí)踐工作的法學(xué)家使用而編寫(xiě)，這只能從判例是真正意義上的法源得到解釋?zhuān)凰�是供從事�?shí)踐工作的法學(xué)家使用而編寫(xiě)，這只能從判例是真正意義上的法源得到解釋?zhuān)凰鼈兊臄?shù)量與質(zhì)量足以說(shuō)明在羅馬日耳曼法系中，判例作為法淵所具有的重要性的程度。（注：（法）勒內(nèi)·達(dá)維德著：《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第24～24頁(yè)。）
　　我國(guó)法學(xué)界對(duì)于應(yīng)否承認(rèn)判例的法律淵源地位，也存在肯定（注：徐國(guó)棟：“法律局限性的處理模式分析”，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第3期；陳興良著：《刑法的人性基礎(chǔ)》，中國(guó)方正出版社1996年版，第500頁(yè)。）與否定（注：陳金釗：“論法律淵源”，載《法律科學(xué)》1991年第4期；周振想著：《刑罰適用論》，法律出版社1990年版，第25頁(yè)；蔡富超碩士論文：《刑事判例》，載陳興良主編：《刑事司法研究—情節(jié)·判例·解釋·裁量》，中國(guó)方正出版社1996年版，第217頁(yè)。）兩種觀點(diǎn)。兩大法系互相借鑒、靠攏與滲透是刑事法律發(fā)展的必然趨勢(shì)，而成文法有其自身的局限性。在加強(qiáng)法制的聲浪中，要對(duì)法律保持客觀清醒的認(rèn)識(shí)，克服立法萬(wàn)能的思想。在設(shè)想我國(guó)應(yīng)采取何種立法模式時(shí)，應(yīng)把法典法的局限性考慮進(jìn)去。我國(guó)未來(lái)的立法模式應(yīng)是開(kāi)放的而非封閉的，深受大陸法系影響的我國(guó)應(yīng)避免再走大陸法系國(guó)家已經(jīng)走過(guò)的彎路。（注：徐國(guó)棟：“法律局限性的處理模式分析”，載《中國(guó)法學(xué)》1991年第3期。）堅(jiān)持一元的法律淵源無(wú)疑與社會(huì)發(fā)展的要求不相適應(yīng)。因此，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該建立刑事判例制度，判例應(yīng)該在我國(guó)的法律淵源中占有一席之地�？紤]到判例法與成文法是兩種不同的法律模式，而成文法早已成為我國(guó)基本的法律淵源，故我國(guó)的法律體系應(yīng)以成文法為主，判例法為輔。
　　那么，如何認(rèn)識(shí)判例法在我國(guó)刑事法律體系中的功能呢？對(duì)此，我國(guó)法學(xué)界存在兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為判例應(yīng)該成為我國(guó)法律淵源的一種新的法律形式，使其彌補(bǔ)立法的不足與空白。因而，主張判例法可以創(chuàng)制法律規(guī)則，填補(bǔ)法律漏洞（注：吳偉、陳后：“判例在我國(guó)不宜具有拘束力”，載《法律科學(xué)》1990年第1期。）；第二種觀點(diǎn)也認(rèn)為我國(guó)應(yīng)將判例法納入法律體系之中，但在判例法的功能上，認(rèn)為判例法只應(yīng)通過(guò)將具體的法律事實(shí)與法律條文的意義具體化，使其具有直接的可操作性即可。因而在制定法已具有一個(gè)嚴(yán)密體系的情況下，我國(guó)的判例一般只能是對(duì)制定法條文和精神的說(shuō)明和闡釋?zhuān)�其效力�?yīng)低于制定法，并且，依據(jù)判例對(duì)法律事實(shí)的處理，不允許與制定法相抵觸。（注：沈宗靈主編：《法理學(xué)研究》，上海人民出版社1990年版，第238～239頁(yè)。）
　　筆者認(rèn)為，將判例法納入我國(guó)法律體系之中，不是為了動(dòng)搖成文法的主導(dǎo)地位，而是為了彌補(bǔ)成文法的局限，更好地保證成文法的適用。由此所認(rèn)定，我國(guó)要建立的判例制度，與英美法系國(guó)家中以判例為主要法律淵源的判例法是有區(qū)別的。申言之，建立我國(guó)的刑事判例制度，必須與中國(guó)的法制狀態(tài)相適應(yīng)，既不能夸大判例法的作用，也不能人為地縮小判例法的作用，而應(yīng)從中國(guó)法治建設(shè)的實(shí)際需要出發(fā)。具體而言，刑事判例通過(guò)對(duì)具體案件的處理，對(duì)刑事法律和刑事司法解釋主要起解釋、補(bǔ)漏的作用，但解釋和補(bǔ)漏的內(nèi)容不得同現(xiàn)行刑事法律的內(nèi)容和原則相違背，更不得具有創(chuàng)制法律的功能。這是因?yàn)�，刑事法律的適用涉及到對(duì)公民的生殺予奪，如果司法權(quán)可以隨意侵入立法領(lǐng)域，則將為罪刑擅斷大開(kāi)方便之門(mén)，刑事法律對(duì)公民權(quán)利的保障必然無(wú)從談起，這也是以限制政府權(quán)力、保障公民權(quán)利為已任的罪刑法定主義從其誕生之日起，歷經(jīng)幾百年的風(fēng)吹雨打仍然在刑事法律領(lǐng)域中具有不可撼動(dòng)的地位的根本原因所在。判例法作為補(bǔ)救成文法之不足的一種靈活的手段，不能與罪刑法定原則這一現(xiàn)代刑事法律的基本原則相抵觸。
　　2.刑事判例的創(chuàng)制原則
　　刑事判例的創(chuàng)制原則，是指在刑事判例的創(chuàng)制過(guò)程中必須遵循的基本準(zhǔn)則，它貫穿于刑事判例創(chuàng)制的全部活動(dòng)過(guò)程之中。根據(jù)刑事法律適用的基本原則，筆者認(rèn)為，刑事判例作為刑事法律適用的具體表現(xiàn)形式，其創(chuàng)制應(yīng)遵循以下三項(xiàng)原則：合法性原則、合理性原則、及時(shí)與慎重相結(jié)合的原則。
　　(1)合法性原則
　　合法性原則，是指刑事判例的創(chuàng)制必須符合憲法和法律的要求。合法，是法治原則的必然要求。刑事判例作為刑事法律適用的一種重要表現(xiàn)形式，合法性更是有著舉足輕重的意義和作用。這正如培根所指出的：一次不公正的裁判，其惡果甚至超過(guò)了十次犯罪。因?yàn)榉缸锸菬o(wú)視法律——好比污染了水流，而不公正的審判則毀壞了法律——好比污染了水源。
　　堅(jiān)持刑事判例創(chuàng)制的合法性，首先，必須保證作為刑事判例創(chuàng)制基礎(chǔ)的刑事判決和裁定的合法性。即刑事判決和裁定的內(nèi)容必須符合現(xiàn)行刑事法律的規(guī)定。其二，作出刑事判決和裁定的程序必須符合刑事法律的規(guī)定。內(nèi)容決定形式，形式反過(guò)來(lái)又在一定程度上制約著內(nèi)容。因而刑事判決和裁定內(nèi)容的合法性與程序的合法性是相輔相存的兩個(gè)方面。沒(méi)有程序的合法，合法的內(nèi)容難以得到保證和實(shí)現(xiàn)；而沒(méi)有合法的內(nèi)容，程序的合法也就失去了存在的意義和價(jià)值。
　　堅(jiān)持刑事判例創(chuàng)制的合法性，還必須堅(jiān)持刑事判例創(chuàng)制程序的合法性�！俺绦蛳扔诠�正”，這句古老的格言一語(yǔ)道出了程序之于實(shí)體的價(jià)值。不經(jīng)過(guò)合法的程序，便不可能有合法的刑事判例。由于刑事判例在過(guò)去不是刑事法律的淵源，因而在建立我國(guó)刑事判例制度的過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制定或者頒布相應(yīng)的法律、法規(guī)或者規(guī)范性文件，以使刑事判例的創(chuàng)制程序規(guī)范化、系統(tǒng)化。
　　(2)合理性原則
　　合理性原則，是指刑事判例的創(chuàng)制要合乎公平、正義的要求，合乎法理。合理性原則，是刑事判例創(chuàng)制正確性的保障，是刑事判例創(chuàng)制合法性原則的當(dāng)然邏輯結(jié)合。
　　堅(jiān)持刑事判例創(chuàng)制的合理性，首先必須要求刑事判例的創(chuàng)制從公平、正義的要求出發(fā)。正義是現(xiàn)代刑事法律的靈魂和生命，刑事判例作為刑事法律適用的一種重要表現(xiàn)形式，只有在創(chuàng)制的過(guò)程中堅(jiān)持正義的要求，才能實(shí)現(xiàn)刑事法律的自由理性精神，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公正原則。其次還要求刑事判例的創(chuàng)制必須符合法理，即通過(guò)的刑事法律的公理。所謂刑事法律的公理，是指經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的司法實(shí)踐證明，已被人們所普遍接受的刑事法律的基本理論命題。刑事法律的基本理論命題多種多樣，既有刑事實(shí)體方面的，也有刑事程序方面的；既有犯罪論方面的，也有刑罰論方面的；等等。無(wú)論哪一種基本命題，其正確性都是經(jīng)過(guò)反復(fù)的實(shí)踐所證明并已獲得公認(rèn)，猶如數(shù)學(xué)公式。因而，刑事判例的創(chuàng)制必須遵循，不得違反。
　　(3)明確、具體性原則
　　明確、具體性原則，是指刑事

判例的創(chuàng)制，其文字表述要具有確定性，不能模棱兩可；其闡述的判決理由要詳盡周全，不可片面疏漏。刑事判例是為刑事法律的適用服務(wù)的，就是要為刑事法律的適用提供具體的操作模式，這就要求創(chuàng)制出的刑事判例必須明確、具體，具有可操作性。
　　刑事判例之所以可以成為刑事制定法和司法解釋缺漏的補(bǔ)救手段，關(guān)鍵就在于刑事判例數(shù)量豐富，內(nèi)容翔實(shí)具體，可以有效地確保刑事法律的準(zhǔn)確適用。但刑事判例這種作用的發(fā)揮，首先在于刑事判例的創(chuàng)制過(guò)程能否堅(jiān)持明確、具體的原則。刑事判例的核心在于刑事判決的理由，它是對(duì)刑事法律規(guī)范及其條文含義的闡釋和說(shuō)明。從某種意義上說(shuō)，刑事判例的創(chuàng)制實(shí)際上就是刑事判決理由的創(chuàng)制。所以，如果在刑事判例的創(chuàng)制過(guò)程中，不堅(jiān)持明確、具體性原則，在刑事判決中不寫(xiě)明詳盡充分的判決理由，而是僅限于簡(jiǎn)單的刑事法律條文的羅列，刑事判決的說(shuō)服力必然大打折扣，刑事判例的針對(duì)性和可操作性也必然因之而受影響。可見(jiàn)，刑事判例創(chuàng)制的明確、具體性原則，是刑事判例質(zhì)量的重要保障。
　　(4)及時(shí)與慎重相結(jié)合的原則
　　刑事判例創(chuàng)制的及時(shí)性，是指?jìng)�(gè)別法院或個(gè)別法官在刑事法律的解釋和適用中所作出的具有典型意義的刑事判決和裁定，應(yīng)當(dāng)及時(shí)地選成刑事判例加以推廣；而刑事判例創(chuàng)制的慎重性，則是指刑事判例的創(chuàng)制不可盲目輕率，單純追求數(shù)量或指標(biāo)。“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益。說(shuō)它比較公正是因?yàn)椋核鼫p輕了捉摸不定給犯人帶來(lái)的無(wú)益而殘酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己軟弱，就越感受到這種折磨。……訴訟本身應(yīng)該在盡可能短的時(shí)間內(nèi)結(jié)束。法官懶懶散散，而犯人卻凄苦不堪；這里，行若無(wú)事的司法官員享受著安逸和快樂(lè)，那里，傷心落淚的囚徒忍受著痛苦，還有比這更殘酷的對(duì)比嗎？！”（注：（意）貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第56頁(yè)。）至于說(shuō)刑罰的及時(shí)性是比較有益的，“是因?yàn)椋悍缸锱c刑罰之間的時(shí)間隔得越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個(gè)概念的聯(lián)系就越突出，越持續(xù)，因而，人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果。事實(shí)上，這些概念的結(jié)合是建造整個(gè)人類(lèi)智慧工廠的水泥，否則，歡樂(lè)和痛苦就成了一些無(wú)結(jié)果的孤立感情。人們?cè)绞沁h(yuǎn)離一般的觀念和普遍的準(zhǔn)則，也就是說(shuō)，越是平俗，就越是根據(jù)直接的和比較接近的聯(lián)系行事，而忽略比較深遠(yuǎn)和復(fù)雜的聯(lián)系。這后一種聯(lián)系僅僅服務(wù)于完全醉心于追求某一目標(biāo)的人，因?yàn)樗�的目光關(guān)注著這個(gè)唯一的目標(biāo)，對(duì)其他一概視而不見(jiàn)。同樣，這種聯(lián)系也服務(wù)于最卓越的頭腦，因?yàn)樗��?xí)慣于迅速瀏覽很多事物，并干練地把很多片面的感情相互對(duì)比，因而，他的行動(dòng)往往是萬(wàn)無(wú)一失的。”（注：（意）貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，第56～57頁(yè)。）盡管貝卡里亞的上述論述是針對(duì)刑罰而言的，但實(shí)際上，對(duì)于刑事法律的適用來(lái)說(shuō)，也同樣存在著一個(gè)時(shí)空聯(lián)系是否及時(shí)的問(wèn)題，及時(shí)地肯定某個(gè)法院或者某個(gè)法官的審判經(jīng)驗(yàn)，不僅可以促進(jìn)法官主觀能動(dòng)性的充分發(fā)揮，鼓勵(lì)法官提高業(yè)務(wù)素質(zhì)和辦案水平，而且，還可以通過(guò)具有代表意義的刑事判例的及時(shí)出臺(tái)，為廣大司法工作人員正確地理解刑事法律規(guī)范的含義，準(zhǔn)確地適用刑事法律規(guī)范提供一個(gè)明確的可資借鑒和操作把握的范例。但是，刑事判例創(chuàng)制的及時(shí)性，并不是意味著刑事判例的創(chuàng)制越快越好。刑事判例的創(chuàng)制，是為了給司法人員今后處理類(lèi)似問(wèn)題提供參考、借鑒的范例，其所具有的示范作用決定了刑事判例的創(chuàng)制必須慎重。一想到一個(gè)錯(cuò)誤的刑事判例，有可能剝奪無(wú)數(shù)無(wú)辜者的自由乃至生命，剝奪無(wú)數(shù)家庭的歡樂(lè)和幸福，我們有什么理由不要求刑事判例的創(chuàng)制必須慎之又慎呢？總之，要求刑事判例的創(chuàng)制必須慎重，是為了確保刑事判例創(chuàng)制的質(zhì)量；要求刑事判例的創(chuàng)制必須及時(shí)，是為了確保刑事判例效用的充分發(fā)揮。兩者的有機(jī)結(jié)合，才能實(shí)現(xiàn)刑事判例創(chuàng)制的最終目的，發(fā)揮出刑事判例創(chuàng)制的最佳功效。
　　3.刑事判例的創(chuàng)制程序
　　系統(tǒng)科學(xué)的創(chuàng)制程序，是刑事判例質(zhì)量和效用的重要保證。在借鑒英美國(guó)家判例創(chuàng)制程序的基礎(chǔ)上，從我國(guó)的司法實(shí)際情況出發(fā)，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑事判例的創(chuàng)制應(yīng)遵循以下程序：
　　(1)編選刑事判例。刑事判例的編選，就是從大量的已經(jīng)生效的刑事判決和裁定中編選出刑事判例來(lái)。由于刑事判例在刑事法律的適用中發(fā)揮著重要的作用，因而刑事判例的編選工作做得如何，事關(guān)判例作用的發(fā)揮和刑事法律的正確適用。所以，刑事判例的編選必須認(rèn)真進(jìn)行，為保證刑事判例編選的質(zhì)量，在編選刑事判例時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：第一，刑事判例必須從已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決和裁定中編選；第二，刑事判例應(yīng)當(dāng)從具有創(chuàng)見(jiàn)性和典型意義的刑事判決和裁定中編選；第三，刑事判例應(yīng)當(dāng)由專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)編選。就我國(guó)的司法現(xiàn)狀來(lái)看，目前可由各級(jí)人民法院的研究室具體負(fù)責(zé)。
　　(2)認(rèn)可刑事判例。為維護(hù)刑事判例的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，保證刑事判例的正確適用，刑事判例的編選工作結(jié)束之后，必須報(bào)經(jīng)一定機(jī)關(guān)認(rèn)可后才能予以公布。由于總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問(wèn)題，在我國(guó)是由各級(jí)人民法院的審判委員會(huì)負(fù)責(zé)的，故筆者建議，刑事判例的認(rèn)可也應(yīng)由各級(jí)人民法院的審判委員會(huì)負(fù)責(zé)。只有通過(guò)審判委員會(huì)認(rèn)真充分的討論并表決通過(guò)的刑事判決和裁定，才能被認(rèn)可為刑事判例。
　　(3)公布刑事判例。公布刑事判例的目的，是為了使認(rèn)可的刑事判例被司法工作人員盡快了解，并在刑事法律的適用中參照?qǐng)?zhí)行。至于公布的具體方式，可以多種多樣，既可以由最高人民法院以“公報(bào)”的形式向國(guó)內(nèi)外公布，也可以由中級(jí)以上人民法院在自己編輯的各種刊物上公布，還可以隨著刑事判例數(shù)量的不斷增多，通過(guò)創(chuàng)辦專(zhuān)門(mén)的“判例匯編”等刊物，予以公布。當(dāng)然，為確保刑事判例的嚴(yán)肅性、權(quán)威性，刑事判例最終都應(yīng)以各級(jí)人民法院而不能以某一審判庭的名義予以公布。
　　字庫(kù)未存字注釋?zhuān)?br />　　  ＠①原字為蘭的繁體字

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