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論法律規(guī)避的效力
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一、法律規(guī)避的定性問題
( 一) 法律規(guī)避行為認(rèn)定
法律規(guī)避作為一種行為的存在，是選法行為還是欺詐行為，在理論界存在爭(zhēng)議。前者的觀點(diǎn)是基于當(dāng)事人的“意思自治”原則，即當(dāng)事人出于對(duì)自身利益的考慮，依其意愿選擇對(duì)自己有利的法律，本能的避開對(duì)自己不利的法律，在某種程度上認(rèn)為，這種行為就是法律規(guī)避行為。而國際私法強(qiáng)調(diào)，法律規(guī)避是當(dāng)事人改變連接因素達(dá)到規(guī)避對(duì)其不利的法律目的，因此是間接選擇法律的行為。后者認(rèn)為，法律規(guī)避( evasion of law) 在國際私法中又稱為法律欺詐( fraud a la loi) ，或稱“欺詐設(shè)立連接點(diǎn)”( fraudulent creationofpoints of contract) 。是指涉外民事法律關(guān)系中的當(dāng)事人以利己之動(dòng)機(jī)，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范的連接點(diǎn)( 亦稱連接因素) 的具體是會(huì)( 或稱具體目標(biāo)) ，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種行為。我個(gè)人支持后者的觀點(diǎn)。雖然當(dāng)事人可以自由選擇法律，但為了規(guī)避對(duì)其不利的禁止性規(guī)定，故意改變連接點(diǎn)的行為，仍認(rèn)定它是選擇法律的行為，不僅是對(duì)國家相關(guān)法律的沖擊，也會(huì)有損國際禮儀，更不利于國際民商事交易相對(duì)人利益的保護(hù)。
( 二) 法律規(guī)避制度
法律規(guī)避作為一種法律制度，是獨(dú)立的還是依附于公共秩序保留制度，各國學(xué)者分別持兩種觀點(diǎn)。法國巴迪福認(rèn)為法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不能認(rèn)定它為公共秩序保留內(nèi)的一部分。兩者適用法律的目的不同，公共秩序保留基于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果不利于本國利益而不適用外國法; 法律規(guī)避是基于當(dāng)事人的利己虛假行為而不適用外國法，兩者不能混為一談。我國有些學(xué)者也認(rèn)為法律規(guī)避應(yīng)當(dāng)作為一個(gè)獨(dú)立問題來對(duì)待。其理論依據(jù)主要有以下幾點(diǎn):
( 1) 兩者的起因不同。法律規(guī)避是由國際民商事關(guān)系中的當(dāng)事人故意改變沖突法中的連接點(diǎn)的行為引起的; 公共秩序保留是由準(zhǔn)據(jù)法所指向的外國法的內(nèi)容和法律的適用與準(zhǔn)據(jù)法所在國的社會(huì)公共秩序或國際利益相抵觸所引起的。
( 2) 兩者保護(hù)的對(duì)象不同。法律規(guī)避保護(hù)的對(duì)象不僅有本國法，還可以保護(hù)外國法，并且多為內(nèi)外國法的禁止性法律法規(guī); 公共秩序保留保護(hù)的是內(nèi)國法中的基本準(zhǔn)則和原則以及內(nèi)國法的基本精神等，不僅僅是禁止性規(guī)定。
( 3) 兩者行為的性質(zhì)不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人逃避法律的行為，屬于私人行為; 公共秩序保留是國家機(jī)關(guān)保護(hù)本國利益的法律，是國家行為。
( 4) 后果不同。當(dāng)事人規(guī)避法律的行為不僅得不到法律的認(rèn)可，無法達(dá)到適用某一外國法的目的，還要就其行為承擔(dān)一定的法律責(zé)任。公共能夠秩序保留不適用沖突規(guī)范指向的外國法的行為，與當(dāng)事人無關(guān)，當(dāng)事人無需承擔(dān)任何責(zé)任。
( 5) 兩者地位和立法上的表現(xiàn)不同。法律規(guī)避并未被大多數(shù)國家所接受，且絕大多數(shù)國家的立法中也無明文規(guī)定; 而公共秩序保留則得到絕大多數(shù)國家的認(rèn)可和贊同，并在國內(nèi)法中明確予以規(guī)定。我認(rèn)為，法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度有著嚴(yán)格意義上的區(qū)別，是不同類別的概念，不能混淆。而法律規(guī)避制度可與公共秩序保留相比較。比較兩種制度的本質(zhì)特征，我支持法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的組成部分這一觀點(diǎn)。
原因在于:
( 1) 兩者存在的原因相同。盡管引起兩種制度的原因不同，但它們都是基于保護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威和本國的國家利益而存在的。
( 2) 保護(hù)對(duì)象的重疊。雖然法律規(guī)避制度保護(hù)的對(duì)象不僅有本國法，還可以保護(hù)外國法，而公共秩序保留僅保護(hù)內(nèi)國法，但法律規(guī)避出于保護(hù)本國法的適用和本國利益的目的，才對(duì)外國法予以保護(hù)。兩者都從根本上保護(hù)了內(nèi)國法。
( 3) 從兩者不同的法律地位出發(fā)，雖然公共秩序保留比法律規(guī)避更被各國所接受和認(rèn)可，但隨著全球經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律規(guī)避逐漸被各國內(nèi)法律所規(guī)定這一發(fā)展趨勢(shì)，日漸顯現(xiàn)。例如，對(duì)規(guī)避外國法的效力問題上，當(dāng)認(rèn)定規(guī)避外國法無效時(shí)，即使確定外國法存在不合理，而當(dāng)法院地國適用該法律時(shí)，若與內(nèi)國的公共秩序發(fā)生沖突，則可以援引公共秩序保留原則予以排除，不再適用。綜上所述，法律規(guī)避制度依附于公共秩序保留，是其組成部分。
二、法律規(guī)避的效力
法律規(guī)避行為是合法有效行為還是違法無效行為，世界兩大法系所持觀點(diǎn)是截然相反的。大陸法系的國家普遍接受的觀點(diǎn)是，法律規(guī)避是一種欺詐行為，根據(jù)“一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應(yīng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。這是法國巴迪福等學(xué)者的主張，他們認(rèn)為無論規(guī)避內(nèi)國法亦或是外國法，都不能達(dá)到當(dāng)事人所期望援引的法律得到適用的目的，只能適用本應(yīng)適用且當(dāng)事人認(rèn)為對(duì)其不利的法律。英美法系絕大多數(shù)國家的法院并不承認(rèn)法律規(guī)避問題。它們主張如若不允許當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法，它們也可通過對(duì)沖突法做出某種解釋等其他方式，來排除對(duì)外國法的適用，從而達(dá)到最初的目的。但是，對(duì)法律規(guī)避行為效力的考量，學(xué)術(shù)界存在三種觀點(diǎn)，有效論、無效論和效力區(qū)分論。有效論認(rèn)為，法律規(guī)避是“當(dāng)事人意思自治”原則的體現(xiàn)，是合法選擇法律的行為。
原因在于: 第一，通常國家的法律中明文規(guī)定當(dāng)事人意思自治原則，允許當(dāng)事人通過達(dá)成一致的意思表示來選擇所適用的法律。第二，既然賦予當(dāng)事人選擇法律的自由，就不能以當(dāng)事人規(guī)避法律為由追究當(dāng)事人的法律責(zé)任。顯然這種觀點(diǎn)違背絕大數(shù)人的利益的，且越來越受到抨擊和批判。毫無疑問，這種理論在實(shí)踐中不具有可行性。該觀點(diǎn)體現(xiàn)了大陸法系學(xué)者們的主張，即“規(guī)避法律的行為無效”。包括規(guī)避內(nèi)國法和外國法的行為均無效。也就是絕對(duì)無效論。它強(qiáng)調(diào)行為的本質(zhì)特征及其造成的負(fù)面效果，只要當(dāng)事人實(shí)施的行為被認(rèn)定為是法律規(guī)避行為，無論當(dāng)事人規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法，都不承認(rèn)其法律效力。例如《阿根廷民法典》第1207、1208 條規(guī)定: “在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根提的法律為目的的契約是無效的，雖然該契約依締約地法是有效的�！薄霸诎⒏⒌亟拥囊砸�(guī)避外國法為目的的契約是無效的�！�
效力區(qū)分論是區(qū)分法律規(guī)避的對(duì)象，分為規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法。下面分別闡述:
1、規(guī)避內(nèi)國法: 為了捍衛(wèi)內(nèi)國法律的權(quán)威，杜絕本國法律成為規(guī)避行為下的虛設(shè)，絕大多數(shù)國家在其立法中明文規(guī)定了規(guī)避內(nèi)國法無效，而對(duì)于規(guī)避外國法的效力通常采取回避的態(tài)度，原因在于“當(dāng)事人規(guī)避外國法的行為本身就是限制適用外國法，當(dāng)事人的行為與立法者的本意不謀而合�！�
2、規(guī)避外國法: 各國存在兩種觀點(diǎn)。
( 1) 規(guī)避外國法有效。國家法律明文規(guī)定了當(dāng)事人意思自治原則，賦予當(dāng)事人自由選擇適用法律的權(quán)利。因此，當(dāng)事人利用各國法律的差異選擇利于自己的法律，規(guī)避外國法的行為對(duì)行為地法律或法院所在國不存在危害，法院不需要對(duì)當(dāng)事人行為是否屬于法律規(guī)避進(jìn)行判斷。
( 2) 具體問題具體分析: 如果當(dāng)事人規(guī)避特定的外國法律明顯存在不合理，應(yīng)當(dāng)無有效。如果規(guī)避的是正當(dāng)合理的法律或禁止性規(guī)定，則無效。這一觀點(diǎn)在我國較為普遍，并對(duì)我國立法和實(shí)踐產(chǎn)生重要影響。
基于以上觀點(diǎn)，我個(gè)人認(rèn)為，絕對(duì)無效論過于絕對(duì)，有效論缺乏有效依據(jù)，對(duì)效力區(qū)分說十分贊同。規(guī)避內(nèi)國法律，不僅涉及到國內(nèi)法律權(quán)威和國家利益的維護(hù)，更涉及到國家司法主權(quán)的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在立法中明確規(guī)定規(guī)避內(nèi)國法無效。而對(duì)于外國法的規(guī)避，應(yīng)當(dāng)依據(jù)具體問題具體分析的哲學(xué)原理，進(jìn)行個(gè)案處理。當(dāng)事人通過外國法查明的方法，知曉外國法明顯存在不合理，有損個(gè)人利益，可以選擇規(guī)避，規(guī)避行為有效。如果當(dāng)事人惡意的改變連接點(diǎn)，達(dá)到希望適用的法律的目的，且規(guī)避的外國法是科學(xué)合理公正的，則規(guī)避行為無效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
三、我國的法律適用
至今為止，我國現(xiàn)行立法仍未對(duì)國際私法領(lǐng)域中的法律規(guī)避問題作出明確規(guī)定�？梢宰鳛閰⒖嫉氖牵罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《民法通則》的解答第194 條規(guī)定: “當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生使用外國法律的效力。”顯然僅就規(guī)避我國法律無效作出規(guī)定，對(duì)規(guī)避外國法的效力沒有提及。在我國學(xué)術(shù)界普遍存在的觀點(diǎn)是，規(guī)避的法律應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)國法和外國法在內(nèi)的一切法律。而對(duì)于規(guī)避的行為是否發(fā)生法律上的效力仍然依據(jù)具體問題具體分析原則，分別對(duì)待。如果當(dāng)事人本人規(guī)避的外國法是合理的、正當(dāng)?shù)囊?guī)定，無論是否故意，均認(rèn)定該行為無效。相反，如果規(guī)避的法律中存在不合理，有損個(gè)人利益，選擇規(guī)避法律，可以認(rèn)為該行為有效。我們知道，法律規(guī)避在隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展越來越多的出現(xiàn)在各個(gè)領(lǐng)域，如親屬類、保險(xiǎn)類和婚姻類，并逐漸成為一種普遍法律現(xiàn)象。在國內(nèi)范圍內(nèi)，法律規(guī)避必然是違法的，應(yīng)當(dāng)予以制止。
在國際私法范圍內(nèi)，規(guī)避的法律可以是內(nèi)國法也可以是外國法。因此，對(duì)于《關(guān)于貫徹< 中華人民共和國法律通則若干問題的意見> ( 試行) 》第194 條規(guī)定，我認(rèn)為，在國際民商事案件中，凡是規(guī)避的法律是我國的法律，規(guī)避行為均無效，此時(shí)，與“規(guī)避法律的行為無效”這一基本原理保持一致。但對(duì)于規(guī)避的法律屬于外國法，原則上不做審查，應(yīng)當(dāng)視為有效。但有以下情況的除外: 我國與當(dāng)事人本國簽訂或共同參加國際私法條約或公約，亦或是按照國家間的互惠原則，亦或是經(jīng)相關(guān)當(dāng)事人請(qǐng)求，規(guī)避的法律是禁止性的或是限制性的規(guī)定，人民法院有權(quán)對(duì)該規(guī)避行為進(jìn)行審查，并裁定行為無效。這樣，不僅科學(xué)合理的解決我國在國際私法上的法律規(guī)避問題，還能更好地的發(fā)展我國涉外民商事關(guān)系。
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