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提單持有人對于承運人無單放貨尋求司法救濟可能遭遇的抗辯
陳笑凡*內容提要:
本文首先闡述無單放貨情況增多的貿易背景，提出某些特殊的法律事實可能使提單持有人所享有的權利受到削弱。分別對記名提單與指示提單下成運人是否可以以這些特殊的法律事實作為無單放貨的抗辯事由進行分析論述。
引言
提單在國際貿易中扮演著重要的角色，正是在提單可以代表運輸途中的貨物并代替貨物本身進行轉讓的基礎上，國際貿易才得以從單一的實物交易發(fā)展成活躍的單證交易。提單與信用證制度跨越了國際貿易中巨大的空間和時間距離使買賣雙方的權利能夠同時得到保障。但是隨著現(xiàn)代航運技術和物流體系的高速發(fā)展，提單等單據的流轉卻反而時常滯后于船舶貨物的周轉。于是承運人往往被要求無單放貨，在近洋運輸中，承運人憑銀行保函加副本（傳真件）無正本提單放貨的做法甚至有成為托運人與收貨人及承運人三方默認的航運慣例的趨勢。這些雖然尚不能顛覆傳統(tǒng)的提單信用證制度，但也迫使司法實踐在具體的無單放貨案中不再堅持傳統(tǒng)的只要是無單放貨，就是違約違法行為必須承擔法律責任的觀點，而開始考慮是否存在某些特殊的法律事實可能使提單喪失某項功能，承運人則可以此作為抗辯事由，從而擺脫無單放貨的法律責任。本文的目的即是探討哪些特殊法律事由可以阻卻無單放貨的法律責任,而提單持有人又是否可以應對這些抗辯而獲得相應的司法救濟。
記名提單下以貨物交付地法律規(guī)定為由主張抗辯
關于記名提單的性質和功能各國立法一般分作兩種:一種明確規(guī)定記名提單可以轉讓，除非提單上有禁止性規(guī)定，如我國臺灣地區(qū)和韓國①。另一種則規(guī)定記名提單不可轉讓，如美國，或干脆不將這種單據稱作提單，如英國和英聯(lián)邦國家②,而在這些國家又往往規(guī)定向不可轉讓提單上記載的收貨人交付貨物時，無須其提供提單，只需提供身份證明即可。而國際慣例，如《海牙規(guī)則》，《維斯比規(guī)則》等，一來并未給提單下明確的定義，并加以分類；二來仍有不少國家并未加入如上述國際慣例；所以對記名提單是否仍需憑正本提單交付貨物的問題自然容易產生沖突。在此類沖突中，法院是適用貨物交付地法律，還是托運人所在地法律，關系著提單持有人最終可否獲得司法救濟。筆者認為法院在對于這種較復雜的無單放貨之訴時不能流于機械，必須結合實際情況加以區(qū)分。
一 提單持有人（此提單持有人不同時為提單上所記載的托運人）提起無單放貨之訴時
1.
因為提單同時是貨物所有權憑證和海上貨物運輸合同證明，法院須首先識別無單放貨是侵權行為還是違約行為。如果此提單持有人并非為提單上所記載的托運人，則此提單持有人與承運人之間沒有合同關系，法院即可以排除違約之訴而依照侵權之訴適用侵權行為地法的國際私法法律適用原則，適用承運人無單放貨地法；同時法院也可以通過確認該提單持有人主張的是提單所代表的物權,而依照物權適用物之所在地法原則,適用現(xiàn)時貨物所在地法.
即無論從哪個角度最終都實際適用承運人無單放貨地法,也就是支持承運人以以貨物交付地法律規(guī)定為由提出的抗辯，而駁回提單持有人的訴訟請求。
2.
不過該提單持有人此時應考慮從托運人或其前手處受讓提單的效力,而此效力主要是受轉讓行為發(fā)生地法律約束.即如果是在承認記名提單的轉讓效力的國家受讓提單,那么該提單持有人可以向托運人或其前手追索從而得到司法救濟,反之如果受讓地法律也規(guī)定記名提單不可轉讓,則說明無論在貨物交付地還是在提單受讓地都認為記名提單是向專人發(fā)出的單據,只有相對于專人才可能具有物權憑證的效力,托運人同意出具記名提單本身就意味著特意確保記名收貨人對此貨物的所有權,則由此即可推定該提單持有人為非適法提單持有人。
二 提單持有人（此提單持有人同時為提單上所記載的托運人）提起無單放貨之訴時
當提單持有人同時為提單上所記載的托運人，也就是貨物運輸合同的一方，在承運人違反貨物運輸合同無單放貨時自然可以要求承運人承擔違約責任。因為貨物運輸合同的準據法除當事人雙方所合意選擇的法律之外一般適用交貨地法律，所以只要法院在這種條件下容許提單持有人（托運人）選擇違約之訴，承運人就很難以收貨地法律規(guī)定為由抗辯。法院支持這種擇訴的思路為：1.在通常大多數的提單糾紛中,當當事人有擇訴之嫌時,法院一般將重點放在避免提單持有人選擇侵權之訴上,因為選擇侵權之訴除去本文上述一節(jié)無單放貨的情況之外,一般都可得到比選擇違約之訴更多的司法救濟,如延長訴訟時效,加重被告的舉證責任,擴大賠償范圍和排除責任限制等①。作為一種平衡，法院在此情況下不應反對提單持有人（托運人）選擇違約之訴，即基于債權而非物權來獲得較少的司法救濟。2.更深層次法理在于,
既然交貨地法,或運輸合同簽定地法規(guī)定記名提單可以轉讓,那么即可推定托運人與承運人均同意承運人有向提單持有人交付貨物的合同義務，承運人無單放貨既是違反該義務，理應承擔違約責任。而另一方面因為提單是由承運人單方面簽發(fā)，本身不是合同，只是運輸合同的一種書面憑證，當提單與運輸合同不一致時，應以合同為準②，所以即使提單背面所印刷條款規(guī)定適用其他的法律,也可以予以排除。
但是不能將上面所述提單持有人僅僅在同時具有托運人這一層身份時才可以獲得司法救濟的原因歸于因為法律適用這一訴訟程序上的不同，應認識到其實質原因是在跟單信用證體系下的國際貿易中，托運人往往就是商品貿易中的賣方，此時如果貿然否認賣方（托運人）所持提單代表的物權，很可能會將賣方置于無法收回貨款的危險境地。所以為了體現(xiàn)交易一方有權獲得對價的原則有必要給予同時為托運人的提單持有人司法救濟。
指示提單下承運人以依據提單記載的指示人的指示無單放貨為由主張抗辯
我國海商法及我國海商法的范本《漢堡規(guī)則》中都規(guī)定承運人應向提單中載明的向記名人交付貨物，或者按照指示人的指示交付貨物，或者向提單持有人交付貨物。記名提單下的貨物交付我們在上一節(jié)已加以討論，本節(jié)則討論當后兩種交付義務出現(xiàn)沖突時，即當承運人明白無誤地得到指示提單的指示人的交貨指示，無單放貨給指示的提貨人后，正本提單的持有人又向承運人主張貨物權利要求提貨時的情況。
雖然在法條中按照指示人的指示交付貨物，或向提單持有人交付貨物這兩種交付義務是并列列出的，但并不意味著這兩種義務之間沒有先后之分。因為指示人就是提單上的托運人（SHIPPER），也就是與承運人簽定海上貨物運輸合同的人，所以按照指示人的指示交付貨物，可以認為是承運人是在履行海上貨物運輸合同規(guī)定的交貨義務。而向提單持有人交付貨物則是承認提單所代表的貨物所有權。根據物權優(yōu)先于債權原則，后者也就應該優(yōu)先于前者。具體到上述情況中，即作為指示人不能再向承運人主張無單放貨的違約責任，但承運人卻不能以此對抗善意的持有正本提單的第三人，而須承擔無單放貨的侵權責任。所以近年來，在實務中已有越來越多的承運人規(guī)定，指示人指示無單放貨時，必須先同意將原指示提單改為記名提單，再出具所謂的電放保函，此處的保函實際上就是托運人對于承運人向提單上的記名收貨人無單放貨的特別授權。這樣一來，既不再存在前述的指示提單下的侵權問題，也不用擔心會遭到托運人的違約之訴。（參見上一節(jié)論述）
>提單持有人除向無單放貨承運人追究侵權責任之外是否可以同時追究無單提貨人和指示人的侵權責任？理論上因為提單所代表的是貨物所有權，是一種對世權，所有實施侵權行為的人都必須承擔侵權責任，無單放貨承運人，無單提貨人和指示人應為共同侵權人而承擔連帶債務。提單持有人可以視情況向其中任意一方或一方以上提起訴訟以尋求司法救濟。然而有以下幾點須加以注意：
1．
指示人發(fā)出無貨放單指示時，是否是該提單的適法持有人。如果指示人是在轉讓提單之前就發(fā)出指示，（此點應由指示人與承運人負責舉證）提單所有人至始就沒有取得該提單下貨物的所有權，雖然提單持有人仍然可以基于欺詐對指示人與承運人提起侵權之訴，但至少相對于無單提貨人就談不上對提單所有人的侵權，不能同時對無單提貨人提起訴訟。提單持有人只能在法院基于欺詐或違法認定指示人先前放貨指示行為至始無效，并確認無單所放之貨確實為所持提單下貨物之后才可以以不當得利將無單提貨人追加入訴訟要求其返還貨物。但此時因無單提貨人為善意收益人，其返還范圍僅以利益尚存部分為限。所以筆者與一般觀點①不同，認為確認指示人是否為提單的適法持有人對于追究指示人與承運人的責任意義不大，其意義主要是在于確認無單提貨人的責任。
2．
在實務中，當提單持有人就是賣方，而無單提貨人是買方時，提單持有人在得知無單放貨后，有時會選擇先向無單提貨人（買方）索賠，而不是向承運人索賠。此時法院會認為雖然承運人的無單放貨行為構成侵權，但托運人和收貨人協(xié)商改變貨款支付方式，無論此協(xié)商結果是否得到實際履行，都標志著提單持有人對承運人無單放貨的認可，和對無單提貨人現(xiàn)時占有物權的確認，從而導致所持提單的物權功能的喪失，承運人也隨之不再承擔侵權責任。被稱為中國海事審判史上承運人無單放貨勝訴第一案的“華潤紡織訴湛江船代等無單憑保函放貨侵害其提單項下貨物所有權糾紛案”的審判體現(xiàn)的就是這種觀點。②筆者認為這種觀點不宜擴大為原則，理由是：首先這種觀點只應適用于特例，即提單持有人與無單提貨人為買賣雙方，法院可以將雙方間的索賠協(xié)商認為是雙方對原買賣合同的支付方式變更的確認；而如果提單持有人與無單提貨人之間并非買賣合同關系，那么他們之間也就沒有任何法律關系，雙方間的索賠協(xié)商只能是基于侵權的賠償，那么這絲毫不應影響提單持有人同時或隨后就所得賠償不足貨款部分向另兩方侵權人提出要求。其次當提單持有人得知得知無單放貨后，無論先選擇哪一方交涉，主觀客觀上都是為了防止損失擴大，有助于糾紛的解決，減輕承運人的責任。如果否認這種行為的法律積極性，一來容易導致?lián)p失擴大，二來使承運方易于擺脫責任，從而對實際承擔責任的一方不公平。
結束語
提單的流轉環(huán)節(jié)眾多，有運輸環(huán)節(jié)，信用證結算環(huán)節(jié)，貿易流通環(huán)節(jié)，而與此相對應則分別具有不同的功能：在運輸環(huán)節(jié)是運輸合同證明，貨物收據，
提貨保證；在信用證結算中則體現(xiàn)擔保物權；貿易流通中則是物權（所有權）
憑證①。而因為各個環(huán)節(jié)的鏈接，重合與交叉使提單可能同時具有兩種或良種以上的功能，從而同時體現(xiàn)多種法律關系，而從不同角度調整這些相應的法律關系的法律（包括不同國家的）之間無可避免存在著沖突，而對于某些特殊的法律事實是否可以免除承運人無單放貨法律責任而產生爭議可以說就是這種沖突的一種典型表現(xiàn)。但是筆者認為在具體的案件審理中避免對提單法律性質的簡單定義，而代之以細分提單對于其所代表的不同法律關系來決定各自應適用的法律原則與法律條文，另一方面則需要堅持公平合理，權利義務對等原則，充分利用法力，以免因對具體法條的割裂理解而使提單當事人的合法權益無法得到保障。
*聯(lián)系地址：江蘇舜天國際集團戶部街15號興業(yè)大廈601室 郵編：210001
① 參見郭瑜著：《提單法律制定研究》，北京大學出版社1997年版，第32-33頁。
② 參見邢寶海著：《海商提單法》，法律出版社1999年版，第98-101頁。
① 參見向明華著：《提單糾紛擇訴略探》,載《海商法研究》第四輯
② 參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第510頁
①
參見張智勇著：《承運人在無單放貨案中勝訴案例簡析》，載《中國海商法協(xié)會通訊》2000年第3期，第49-53頁
②
參見藍敏生著：《無單放貨給提單持有人設置的陷阱》，載《對外經貿實務》2002年第2期，第15-16頁
①
參見汪杰著：《論提單在運輸和流通環(huán)節(jié)中的不同功能及其區(qū)分的重要意義》，載《海商法研究》第四輯第34頁-42頁
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