論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》關(guān)系

摘要：《國際商事合同通則》的誕生是國際統(tǒng)一合同法領(lǐng)域繼1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》以來又一重要成果,在很大程度上彌補(bǔ)了《公約》的不足,作為國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的一項(xiàng)重要成果,對于國際商事合同法律制度的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)將產(chǎn)生不可低估的影響�！秶�際商事合同通則》與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的性質(zhì)是不同的，《國際商事合同通則》的性質(zhì)目前雖很難界定，但很明顯的是它不是公約。目前它的作用更主要的是為各國合同立法提供可供參考借鑒的范本，而不是在國際商務(wù)活動(dòng)中得到直接的適用。與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》相比，《國際商事合同通則》適用范圍更廣泛,適用方式更靈活,內(nèi)容更完整,具體規(guī)定更科學(xué),在很多方面進(jìn)行了發(fā)展與創(chuàng)新，因而可以視為是國際社會關(guān)于商事合同立法的新發(fā)展。
關(guān)鍵詞：商事合同通則；國際統(tǒng)一私法協(xié)會；示范法

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（下稱“公約”）與《國際商事合同通則》（下稱“通則”）這兩個(gè)國際文件的性質(zhì)是不同的。因?yàn)楣�約明顯可以稱之為國際公約，而通則則很難將其歸為國際法律文件傳統(tǒng)分類的任何一種。自1988年生效以來，公約已經(jīng)得到包括全部主要貿(mào)易國（但日本除外）在內(nèi)的五十多個(gè)國家批準(zhǔn)。然而一個(gè)公約的成功不僅在于它的批準(zhǔn)和加入國的數(shù)量還包括公約生效后在一特定締約國的適用。這方面的問題主要是國際貿(mào)易的雙方是否確實(shí)同意公約適用于他們的交易合同中。實(shí)踐表明公約在適應(yīng)社會、技術(shù)和經(jīng)濟(jì)變化的過程中遇到了一定的困難，如何在國際領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一適用是公約面臨的最大問題。本文主要從這兩個(gè)文件的性質(zhì)特征和適用范圍方面來回答以下兩個(gè)問題：這兩個(gè)文件是對立、并存抑或互補(bǔ)？商事合同通則是否對銷售合同公約進(jìn)行了發(fā)展與創(chuàng)新？其中兩個(gè)文件的不同適用范圍是本文關(guān)注的焦點(diǎn)。

一 ： 二個(gè)文件的性質(zhì)-對國際的立法的重述
銷售合同公約與商事合同通則究竟是什么關(guān)系？尤其在銷售合同公約已經(jīng)取得相當(dāng)?shù)某晒�時(shí)，國際統(tǒng)一私法協(xié)會何以要倡導(dǎo)編纂商事合同通則？并且，二者的并存，難道沒有造成混亂與重復(fù)的危險(xiǎn)嗎？ 我認(rèn)為，要明確回答這個(gè)問題，需要從它們形成的歷程入手。1980年銷售合同公約的通過，是從1929年開始持續(xù)50年多年工作的終點(diǎn)。從一開始，所設(shè)想的就是具有拘束力的統(tǒng)一規(guī)則。原因是在當(dāng)時(shí)，法律實(shí)證主義即將法等同于國家法的教條占支配的地位。其結(jié)果，法律統(tǒng)一的全部嘗試，不得不采取了先在國際的層面達(dá)成合意，然后再納入各國的國內(nèi)法體系的統(tǒng)一立法形式。 1964年的兩個(gè)海牙條約-《關(guān)于國際貨物銷售的統(tǒng)一公約》（ULIS）和《關(guān)于國際貨物銷售合同成立的統(tǒng)一法公約》（ULF）-盡管在數(shù)十年間付出了極大的努力，也未能取得成功。僅僅被九個(gè)國家批準(zhǔn)，而其中七個(gè)是西歐國家。1968年聯(lián)合國新設(shè)立的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）開始工作之時(shí)，基本的選擇是準(zhǔn)備有拘束力的規(guī)范。當(dāng)時(shí)，之所以堅(jiān)持此立法方式，也有新的根據(jù)。因?yàn)殡S著多個(gè)社會主義國家的誕生和第三世界的興起，法的統(tǒng)一化進(jìn)程，已經(jīng)不再局限于比較少數(shù)的具有單一經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)的國家，東歐的社會主義國家及所謂第三世界的新獨(dú)立國家也參與了進(jìn)來。這些國家?guī)缀醵季哂械墓餐�特征是�?yán)格的中央集權(quán)化的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)。如果這些國家打算參加國際商業(yè)交易的話，必須就對外的交易關(guān)系制定特別的規(guī)則。特別是，有必要認(rèn)可本國的經(jīng)濟(jì)主體，享有與來自市場經(jīng)濟(jì)諸國的競爭對手基本相同的契約自由。這些特別的法律制度，無論由本國單方面制定，或者由國際層面就國際買賣契約的場合達(dá)成合意，都必須通過立法的方式。但是，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會選擇統(tǒng)一的立法方式的結(jié)果，不可避免地縮小了起草者的行動(dòng)范圍。由于參加交涉的各國法律傳統(tǒng)的差異及各國社會經(jīng)濟(jì)構(gòu)造的不同，導(dǎo)致了某個(gè)問題被從最初設(shè)想的規(guī)范對象中排除出去。關(guān)于其他許多事項(xiàng)，是就對立的意見作妥協(xié)處理的結(jié)果，只能將該問題以或多或少?zèng)]有解決的形態(tài)遺留下來。其結(jié)果，導(dǎo)致銷售合同公約中存在若干重要的漏洞，適用范圍狹窄，還有不少規(guī)定的意思含混不明。公約僅適用于國際貨物銷售合同，一些很重要的交易類型被排除在公約之外。公約的適用反映了國際貿(mào)易中有形貿(mào)易內(nèi)容，而服務(wù)貿(mào)易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產(chǎn)權(quán)則更無涉及，甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。如銷售合同公約明示，關(guān)于契約的有效性、契約可能對所售貨物所有權(quán)的影響（見第4條）、 貨物造成買主及其他人死亡或人身傷害時(shí)出賣人的責(zé)任（見第5條），不適用該銷售合同公約。還有一些規(guī)定，使用了極端含混、不明確的詞語，掩蓋了實(shí)質(zhì)上什么合意也未達(dá)成的事實(shí)（見涉及遵守誠實(shí)信用的第7條1款、根本違反合同的第25條、關(guān)于收取遲延的金錢的利息的權(quán)利的第78條）。
商事合同通則補(bǔ)充了銷售合同公約未涉及而實(shí)踐中迫切需要解決的問題，它反映的國際貿(mào)易的內(nèi)容不僅包括有形貿(mào)易還包括無形貿(mào)易，它所適用的國際商事合同類型，既有國際貨物銷售合同，又有國際服務(wù)貿(mào)易合同和國際知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。促成國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定統(tǒng)一法原則那樣雄心勃勃的方案的因素，可以說是既源于銷售合同公約的優(yōu)點(diǎn)，也源于銷售合同公約的不足。之所以這樣說是因?yàn)�，如果銷售合同公約這樣的國際買賣統(tǒng)一法在世界上未被采用的話，也就可能不會有制定關(guān)于國際商事契約一般規(guī)則的嘗試。同時(shí)，因?yàn)殇N售合同公約表明了立法層面可能達(dá)到的最大限度，及達(dá)成該銷售合同公約制定過程的艱辛與障礙，國際統(tǒng)一私法協(xié)會就放棄了制定具有拘束力的規(guī)則的計(jì)劃，設(shè)計(jì)了獨(dú)自的方案和摸索別的途徑，構(gòu)想在國際的層面上實(shí)現(xiàn)美國法律重述那樣的規(guī)則。1980年國際統(tǒng)一私法協(xié)會成立一個(gè)由來自不同法律文化和背景、具有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的眾多合同法和國際貿(mào)易法方面的專家、學(xué)者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。這些成員均以個(gè)人資格參加，不代表自己的政府的見解。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。這樣的努力獲得了非常滿意的結(jié)果，商事合同通則獲得了較高的評價(jià)，被稱為是“自《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》以來國際貿(mào)易法領(lǐng)域最重要的業(yè)績”、“對商習(xí)慣法最具權(quán)威且最有價(jià)值的記述”。2004年國際統(tǒng)一私法協(xié)會在保有原來?xiàng)l款的基礎(chǔ)上對該通則進(jìn)行了補(bǔ)充。使其更加完臻。

二：銷售合同公約與商事合同通則的適用關(guān)系
（一） 銷售合同公約和商事合同通則的適用范圍
原則上，大部分國際商業(yè)交易是適用維也納公約的。 《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1（1）（a）規(guī)定公約適用于營業(yè)地在不同締約國的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同。本規(guī)定表明即使合同雙方并沒有認(rèn)識到其營業(yè)地是公約締約國，公約仍可適用于該合同除非當(dāng)事人明確排除公約的適用。也就是說如果合同當(dāng)事人營業(yè)地在不同締約國內(nèi)而且合同訂立于公約生效后，公約自動(dòng)適用于合同。合同的國際性主要依賴于合同雙方當(dāng)事人的營業(yè)地在不同締約國。即使合同當(dāng)事人營業(yè)地不在公約締約國內(nèi)，在國際私法規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律時(shí)，公約也可以適用于合同。非締約國當(dāng)事人是否可以明示選擇公約為合同的準(zhǔn)據(jù)法，雖然公約在此方面沒有規(guī)定，但實(shí)踐表明是可以的，這也是合同意思

自治原則的體現(xiàn)。公約對締約國來說雖然是有拘束力，但它的適用不是強(qiáng)制性的，而是具有一定的任意性�！堵�(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第6條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約，或在第12條規(guī)定的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力。” 而商事合同通則主張對“國際”合同的概念作最為寬泛的解釋,僅排除那些根本不含國際因素的合同,即合同的主體、客體和內(nèi)容僅與一國有關(guān)。即使是這樣的合同,如果當(dāng)事人的本國法沒有強(qiáng)制性的相反規(guī)定,它們?nèi)匀豢梢约s定適用商事合同通則， 另外只要雙方當(dāng)事人約定其合同由本通則管轄時(shí)，則應(yīng)當(dāng)適用本通則；或者雙方當(dāng)事人約定其合同由"法律的一般原則"，"商人法"（"ｌｅｘ　ｍｅｒｃａｔｏｒｉａ"）或類似法律管轄；或雙方當(dāng)事人未選擇任何法律管轄其合同時(shí)，該通則也可適用。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》有關(guān)規(guī)定，銷售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對象，而商事合同通則涵蓋更廣的范圍，即適用于國際商事合同的全部。

（二）：銷售合同公約與商事合同通則的適用關(guān)系
一般認(rèn)為，銷售合同公約與商事合同通則之間在適用上不存在真正的競爭關(guān)系，因?yàn)殇N售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對象，而通則的適用范圍則廣的多，所以在有形貨物買賣合同以外的合同，二者不發(fā)生適用上的重疊。盡管公約在世界范圍內(nèi)得到廣泛接受，但仍有非公約締約國當(dāng)事人訂立國際貨物買賣合同的情況發(fā)生的情況下，無疑為商事合同通則的作為國際統(tǒng)一法律原則的適用提供機(jī)會。所以商事合同通則能起到補(bǔ)充銷售合同公約的作用。但是，在有形貨物買賣合同領(lǐng)域，二者也并非不相容的，而是互補(bǔ)的關(guān)系。例如，由于銷售合同公約也并非強(qiáng)制性的規(guī)則，它的適用有一定的任意性，締約國的當(dāng)事人間締結(jié)買賣合同同樣可以修改公約的條款在合同中加以適用或完全排除公約的適用。這樣的情形不少在這樣的情況下，商事合同通則就有適用的余地。在雙方當(dāng)事人本身明示選擇作為合同的準(zhǔn)據(jù)法，言及“法的一般原則”或“商習(xí)慣法”的情形，即可以將商事合同通則解釋為“法的一般原則”或“商習(xí)慣法”。目前，在國際商事合同領(lǐng)域適用商事合同通則的仲裁裁定已有十多件。另一方面，在公約的適用條件得到滿足時(shí)，在應(yīng)適用銷售合同公約的案件中，鑒于它是有拘束力的國際公約，而商事合同通則目前尚不能稱之為國際慣例，充其量只能稱之為“示范法”，所以通常銷售合同公約的適用優(yōu)先于商事合同通則。但由于銷售合同公約第6條明確規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不適用本公約或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力�！� 當(dāng)事人也許會將銷售合同公約的個(gè)別條款，置換為更適當(dāng)?shù)纳淌潞贤�通則中的對應(yīng)條款，甚至于以商事合同通則替換整個(gè)銷售合同公約，至少在目前還難以考慮。所以商事合同通則能起到補(bǔ)充銷售合同公約的作用，具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：首先，它使銷售合同公約的解釋明確化，即使在國際買賣合同以銷售合同公約作為準(zhǔn)據(jù)的場合，商事合同通則也可以起到重要的作用。銷售合同公約第7條第1款規(guī)定：“在解釋本公約時(shí)，應(yīng)考慮到本公約的國際性質(zhì)和促進(jìn)其適用的統(tǒng)一以及在國際貿(mào)易上遵守誠信的需要”。作為國際貿(mào)易發(fā)展和合同法統(tǒng)一化進(jìn)展的成果，商事合同通則無疑可以用于解釋銷售合同公約�！秶�際商事合同通則》第1章第２條（４）規(guī)定：“本通則可用于解釋或補(bǔ)充國際統(tǒng)一法的文件。”以前為了解釋銷售合同公約，裁判官或仲裁員每次都必須探求解釋的原則和基準(zhǔn)。商事合同通則的出現(xiàn)使這種工作變得非常容易。例如，商事合同通則第7.3.1 條為判斷債務(wù)不履行是否達(dá)到根本違約所設(shè)定的若干基準(zhǔn)，將有助于理解銷售合同公約關(guān)于這一重要概念有幾分含糊規(guī)定的第25條。同樣，規(guī)定受害方當(dāng)事人解除契約的通知不能排除不履行方當(dāng)事人補(bǔ)救的權(quán)利的第7.1.4條，可以用來解消與此相應(yīng)的銷售合同公約第48條關(guān)于此點(diǎn)所生的疑問。其次，補(bǔ)充銷售合同公約的漏洞，除有使銷售合同公約不明確的詞語明確的作用之外，商事合同通則還可以用來填補(bǔ)銷售合同公約的漏洞�！堵�(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款規(guī)定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應(yīng)按照本公約所依據(jù)的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應(yīng)按照國際私法規(guī)定適用的法律來解決�！庇捎谏淌潞贤�通則包含的內(nèi)容比銷售合同來的廣，在銷售合同未涉及的領(lǐng)域內(nèi)（如欠款計(jì)息的利率、期限和確定方法），可以起到補(bǔ)充的作用�！秶�際商事合同通則》第1章第2條（３）規(guī)定：“當(dāng)適用法對發(fā)生的問題不能提供解決問題的有關(guān)規(guī)則時(shí)，本通則可以提供解決問題的方法。”。商事合同通則產(chǎn)生以前，各裁判官或仲裁員在解決這類問題時(shí)是先確定該一般原則，再從該一般原則導(dǎo)出須解決的特定問題的答案。這種工作因可以援用商事合同通則而變得容易。

三：商事合同通則對貨物銷售合同公約的創(chuàng)新與發(fā)展
《通則》的制定過程不僅是一個(gè)借鑒和吸收各國合同法以及以往統(tǒng)一合同法精髓的過程，也是一個(gè)在多方面對傳統(tǒng)合同法有所突破的過程。正如《通則》在“引言”中所言:“《通則》試圖適應(yīng)國際商事交易的需要而專門制定一種規(guī)則體系,這些規(guī)則使得那些被認(rèn)為是最佳的解決辦法具體化,即使它們還未被普遍接受�！边@一目的使得《通則》的許多規(guī)定更加精確與科學(xué)。 商事合同通則對貨物銷售公約未曾涉足的許多問題進(jìn)行有益的嘗試，建立了下列幾項(xiàng)新的制度，體現(xiàn)了商事合同通則在貨物銷售合同公約基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。
1、 有關(guān)合同的效力問題
國際商事合同的實(shí)體有效性問題是統(tǒng)一法與國內(nèi)法最為敏感的交叉點(diǎn)，它涉及到兩種激烈沖突的利益：一方面有關(guān)合同統(tǒng)一法適用的前提是合同已推定有效；另一方面合同實(shí)體無效的理由代表了基于公共政策考慮的國內(nèi)法觀點(diǎn)，而用統(tǒng)一法的方法來統(tǒng)一各國不同的公共政策是極為困難的。 所以公約第4條規(guī)定：“……本公約除非另有明文規(guī)定，與下列事項(xiàng)無關(guān)：（a）合同的效力，或其任何條款的效力……”這使公約在合同效力問題上繞道而過。把合同效力問題留給各國國內(nèi)法去解決，但由于各國對此問題規(guī)定又頗不相同，使得國際商事合同當(dāng)事人對合同效力的合理預(yù)期受到嚴(yán)重影響，因?yàn)楹贤�法最重要的功能就是確認(rèn)和保護(hù)當(dāng)事人交易的安全,其效力問題在整個(gè)合同法體系中就顯得尤為重要�！豆�約》對這個(gè)問題采取了避而不談的態(tài)度，這對國際商事活動(dòng)的發(fā)展很不利，但商事合同通則并未回避合同的效力問題，而是設(shè)立專章試圖消除各國法律在合同效力上的分歧，樹立一個(gè)規(guī)范樣本供當(dāng)事人選擇適用和各國立法參考。是對公約的重大突破。如《國際商事合同通則》第２．１１條規(guī)定：“如在訂立合同后的一段合理時(shí)間內(nèi)發(fā)出的確認(rèn)合同的書面文件載有添加或不同條件，除非所載的添加或不同條件在實(shí)質(zhì)上更改了合同，或者收受人在沒有不當(dāng)遲延的期間內(nèi)，以口頭或書面通知對有出入之處表示異議外，構(gòu)成合同的部分�！� 第２．１３條規(guī)定：“（１）如果雙方當(dāng)事人意欲訂立合同，而特意將一項(xiàng)條件留待進(jìn)一步談判商定或由第三人確定，不妨礙合同的成立。（２）合同的成立并不受下列情況的影響：（ａ）雙方當(dāng)事人未就該條件達(dá)成協(xié)議，或（ｂ）第三人未確定該條件，但另有替代方式可提供在所有情況下均為合理的確切條件，包括雙方當(dāng)事人的任何意圖，不在此限�！� 第３．９條規(guī)定：“（１）僅是合同訂立之時(shí)不可能履行所承擔(dān)義務(wù)的事實(shí)并不影響合同的效力；（２）僅是合同訂立之時(shí)一方當(dāng)事人無權(quán)處置與合同有關(guān)的

財(cái)產(chǎn)的事實(shí)并不影響合同的效力�！钡鹊榷贾荚谧畲蟪潭壬媳Ａ艉贤�而非使之無效以適應(yīng)國際貿(mào)易實(shí)踐的需要。

2、公共許可問題
在合同的一般履行上，商事合同通則與貨物銷售合同公約有許多相同之處，但比公約更詳盡，其中“公共許可”則是貨物銷售合同公約所沒有的。公共許可包括依據(jù)公共性質(zhì)的考慮而設(shè)立的所有許可要求，它與所要求的特許或許可是由政府機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)還是由政府因特定目的而委托授權(quán)的非政府機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)無關(guān)，合同的效力或其履行必須遵守公共許可的要求，這就產(chǎn)生一系列問題：由誰承擔(dān)提出申請的義務(wù)，提出申請的時(shí)間，不能按期獲得政府部門的許可和申請?jiān)獾骄芙^的法律后果如何。《國際商事合同通則》第５．１．２２條規(guī)定：“凡一國的法律要求取得影響合同效力或使其履行不可能的政府許可，且該法律或各種情況并無其它表示，（ａ）如只有一方當(dāng)事人的營業(yè)地在該國，該當(dāng)事人應(yīng)采取必要的措施以獲得許可；并且（ｂ）在任何其它情況下，其履約需要許可的一方當(dāng)事人應(yīng)采取必要措施�！� 第５．１．２３條規(guī)定：“（１）按要求應(yīng)采取必要措施以獲許可的當(dāng)事人應(yīng)依此行事，不得不當(dāng)遲延。他應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的任何費(fèi)用。（２）在沒有不當(dāng)遲延的情況下，該方當(dāng)事人應(yīng)在任何適當(dāng)?shù)臅r(shí)候通知另一方當(dāng)事人準(zhǔn)予或拒絕給予許可的情況。” 第５．１．２４條規(guī)定：“（１）如盡管責(zé)任方當(dāng)事人采取了所有必要的措施，而在約定期間或，無此約定期間時(shí)，在合同訂立后的合理期間內(nèi)，既未準(zhǔn)予又未拒絕給予許可，任何一方當(dāng)事人有權(quán)終止合同。（２）凡許可只影響某些條款，則第一款不適用，只要在適當(dāng)?shù)乜紤]了所有有關(guān)情況后，即使被拒絕給予許可，有理由繼續(xù)維持合同�！钡冢担�１．２５條規(guī)定：“（１）拒絕給予影響合同效力的許可時(shí)，合同無效。如拒絕只影響某些條款的效力，僅該部分條款無效，只要適當(dāng)?shù)乜紤]所有相關(guān)情況后，有理由繼續(xù)維持合同的其他部分�！彼�以，如果只有一方當(dāng)事人的營業(yè)地在該國，則該方當(dāng)事人應(yīng)毫不延遲地申請公共許可，政府對該申請既未批準(zhǔn)又未拒絕，那么任何一方當(dāng)事人均有權(quán)終止該合同；當(dāng)許可僅影響某些條款而維持合同的其余部分是合理的，即使許可申請?jiān)饩芙^，該合同仍得以維持。這就是說，當(dāng)政府拒絕公共許可的申請，將導(dǎo)致合同的全部無效或部分無效。

3、非誠信進(jìn)行談判問題
締約自由原則對于保證國際貿(mào)易經(jīng)營者之間正常競爭至關(guān)重要，因此商事合同通則賦予當(dāng)事人締約自由的權(quán)利，允許當(dāng)事人自由進(jìn)行談判，并對未達(dá)成協(xié)議不承擔(dān)責(zé)任。《國際商事合同通則》第２．１４條規(guī)定：“（１）當(dāng)事人談判自由，達(dá)不成協(xié)議不承擔(dān)責(zé)任�！钡�是，商事合同通則同時(shí)也禁止當(dāng)事人濫用此項(xiàng)權(quán)利，它不得與誠實(shí)信用和公平交易原則相沖突。于是，在商事合同通則中首次出現(xiàn)了關(guān)于非誠信進(jìn)行談判及其責(zé)任的規(guī)定。如果一方當(dāng)事人在無意與對方達(dá)成協(xié)議的情況下開始或繼續(xù)進(jìn)行談判，即為誠信或惡意談判。一方當(dāng)事人有意或由于疏忽使對方當(dāng)事人對所談合同的性質(zhì)或條款產(chǎn)生誤解，或通過歪曲事實(shí)，或通過隱瞞反映當(dāng)事人或合同本意的應(yīng)予披露的事實(shí)，亦構(gòu)成惡意�！秶�際商事合同通則》第２．１４條規(guī)定：“（２）但是，以非誠信進(jìn)行談判或以非誠信突然中斷談判的一方當(dāng)事人應(yīng)對給另一方當(dāng)事人造成的損失承擔(dān)責(zé)任。（３）如一方當(dāng)事人不打算同另一方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議而仍開始或繼續(xù)談判的，即為以非誠信進(jìn)行談判。即如果一方當(dāng)事人以惡意進(jìn)行談判，或惡意終止談判，則該方當(dāng)事人以應(yīng)對因此給另一方當(dāng)事人所造成的損失承擔(dān)責(zé)任，即責(zé)任方應(yīng)負(fù)擔(dān)談判中發(fā)生的費(fèi)用，還要對對方因此失去與第三人訂立合同的機(jī)會進(jìn)行賠償，但是一般不賠償若訂立原合同可能產(chǎn)生的利益。行使中斷談判的權(quán)利應(yīng)以遵守誠實(shí)信用和公平交易原則為前提，即使在進(jìn)行談判前或在談判過程中沒有明確的要約和承諾，一方當(dāng)事人也不得隨意突然無正當(dāng)理由中斷談判。要確定從何時(shí)起要約或承諾不得撤銷，當(dāng)然得視具體情況而定，特別是一方當(dāng)事人信賴談判的積極結(jié)果，及雙方當(dāng)事人已達(dá)成一致的與所要訂立的合同的有關(guān)問題的數(shù)量。

　4、條款待定的合同問題
　　 在國際貿(mào)易中可能存在這樣的情況：當(dāng)事人有意留下一個(gè)或多個(gè)條款待定，因?yàn)樗麄儾荒芑虿辉冈诤贤�訂立時(shí)做出決定，而將這一決定留待他們?nèi)蘸筮M(jìn)一步談判商定或由第三人確定，這就產(chǎn)生了關(guān)于合同成立與條款內(nèi)容的確定等一系列法律問題。《國際商事合同通則》第２．１３條規(guī)定：“（１）如果雙方當(dāng)事人意欲訂立合同，而特意將一項(xiàng)條件留待進(jìn)一步談判商定或由第三人確定，不妨礙合同的成立。（２）合同的成立并不受下列情況的影響：（ａ）雙方當(dāng)事人未就該條件達(dá)成協(xié)議，或（ｂ）第三人未確定該條件，但另有替代方式可提供在所有情況下均為合理的確切條件，包括雙方當(dāng)事人的任何意圖，不在此限�！敝灰�當(dāng)事人有意訂立合同，特意待定這一事實(shí)并不妨礙合同的成立。如果沒有明確規(guī)定，盡管有待定條款，當(dāng)事人訂立合同的意圖仍可從其他情況來了解，如待定條款的非重要性、整個(gè)協(xié)議的確定程度，待定條款根據(jù)其性質(zhì)只能在以后決定的事實(shí)、協(xié)議已經(jīng)部分生效的事實(shí)等。如果當(dāng)事人未能就待定條款達(dá)成一致，或第三人未予確定，考慮到當(dāng)事人的意圖，如果在具體情況下存在一種可選擇的合理方法來確定此條款，則合同的存在將不受影響。與合同條款特意待定不同的一種情況是，在談判過程中，一方當(dāng)事人堅(jiān)持合同的訂立以對特定事項(xiàng)或以特定形式達(dá)成的協(xié)議為條件，則在對這些特定事項(xiàng)或特定形式達(dá)成協(xié)議之前，合同不能成立。在這里，“堅(jiān)持”一詞明確了當(dāng)事人若只是簡單地表達(dá)其意圖仍不足以證明他們的意圖有這種效力，這種表達(dá)必須是非常明確的。

　5、格式條款問題
國際貿(mào)易中格式文本的使用是極其廣泛的，而當(dāng)雙方當(dāng)事人通過交換彼此的標(biāo)準(zhǔn)格式文本進(jìn)行交易，并且都堅(jiān)持最后的合同是在自己的格式文本基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議之時(shí)，就會引起關(guān)于合同是否成立及如何確定合同條款的爭議。格式合同之爭是國際經(jīng)濟(jì)交往中長期爭論不休的一個(gè)法律問題，基于各國法律制度的差異，在國際社會對該問題尚不能達(dá)成共識。商事合同通則參照各國法律的不同做法，對此規(guī)定了公平合理的法律原則，為解決這一問題做出了較為完美的回答。《國際商事合同通則》第２．１７條（2）規(guī)定：“標(biāo)準(zhǔn)條款指事先訂立的為一方當(dāng)事人通常、重復(fù)使用的條款，并且該條款無須同另一方當(dāng)事人談判而實(shí)際使用。”第２．１８條規(guī)定：“如果雙方當(dāng)事人均使用標(biāo)準(zhǔn)條款，并就標(biāo)準(zhǔn)條款以外事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議，合同應(yīng)根據(jù)商定的條款和實(shí)質(zhì)上共同的標(biāo)準(zhǔn)條款訂立，除非一方當(dāng)事人事先明確表示或事后沒有不當(dāng)遲延地通知另一方當(dāng)事人，他不愿受此合同的約束�！钡冢玻�２０條規(guī)定：“如果標(biāo)準(zhǔn)條款和非標(biāo)準(zhǔn)條款發(fā)生沖突，以非標(biāo)準(zhǔn)條款為準(zhǔn)�！�

商事合同通則是繼銷售合同公約之后的一項(xiàng)重大成果，它繼承和發(fā)展了銷售合同公約在合同法統(tǒng)一化方面所取得的成果，拓展了適用統(tǒng)一法規(guī)范的空間，有利于進(jìn)一步消除國際經(jīng)濟(jì)交往中的法律障礙，促進(jìn)國際商事活動(dòng)的順利進(jìn)行。但需要明確的是盡管商事合同通則的規(guī)定較之銷售合同公約更廣泛，適用方式更靈活，但二者并不存在互相取代的可能。二者的性質(zhì)的不同決定了這一點(diǎn)。銷售合同公約是國際公約，是各國意志與利益協(xié)調(diào)的結(jié)果，雖對締約國不具有適用的強(qiáng)制性，但締約國有適用它的國際義務(wù)。但是，商事合同通則在相當(dāng)大程度上是個(gè)理論研究成果，與各國的意志與利益并無直接聯(lián)系，而是

試圖從理論上消除各國法律的分歧，達(dá)到國際商事合同法統(tǒng)一化的目的，因此在學(xué)理上獲得了較高的贊譽(yù)。但是，考慮到它的內(nèi)容及立法目的，要在短期內(nèi)獲得各國的普遍認(rèn)可和適用并上升為國際條約是不可能的，因此無法取代銷售合同公約的地位。商事合同通則不是國際條約，也不是國際慣例，它在相當(dāng)大程度上只能依賴于當(dāng)事人的自覺采用，基本上沒有強(qiáng)制適用的余地。但由于國際商事合同包含的內(nèi)容比銷售合同公約廣，在銷售合同公約未涉及的領(lǐng)域內(nèi)（如欠款計(jì)息的利率、期限和確定方法）可以起到一定的補(bǔ)充作用。


參考書目：

1：Bonell, The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and CISG-Alternatives or Complementary Instruments Uniform Law Review(1996)
2： Katharina Boele-Woelki, ‘Terms of Co-Existence:The CISG And The UNIDROIT Principles’
3： Bonell and Liguori, supra note 26, at148
4：肖永平,王承志“國際商事合同立法的新發(fā)展—
——《國際商事合同通則》與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》特點(diǎn)之比較”載《法學(xué)論壇》第4期　
5：《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》
6：《國際商事合同通則》
7：于愛敏、胡小俐“《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》與《國際商事合同通則》的比較”載《對外經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù)》

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