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英國“適當(dāng)法理論”之研究
英國“適當(dāng)法理論”之研究呂巖峰
內(nèi)容提要 “適當(dāng)法理論”是英國學(xué)者創(chuàng)立的一種沖突法學(xué)說。它發(fā)端于合同法理論，而后擴(kuò)展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。其宗旨是以“適當(dāng)”為原則來確定準(zhǔn)據(jù)法，以期公正地處理涉外民事案件，合理地裁判當(dāng)事人各方面之權(quán)利和義務(wù)。它提出的“當(dāng)事人意圖”和“最密切聯(lián)系”的規(guī)則，實際即“適當(dāng)”原則的具體化，是為確定“適當(dāng)”的準(zhǔn)據(jù)法所提供的準(zhǔn)繩。它強(qiáng)調(diào)依據(jù)涉外民事關(guān)系的具體情況，靈活地解決法律適用問題，反對傳統(tǒng)沖突規(guī)范的僵固性和封閉性�！斑m當(dāng)法理論”的形成和演變根源于現(xiàn)實的物質(zhì)生活條件，反映人們對法律的公正與合理精神的追求，為正確解決法律適用問題提供了頗有價值的啟示。
“適當(dāng)法理論”（the proper law
doctrine），是英國學(xué)者在19世紀(jì)初提出來的一種沖突法學(xué)說。它以其特有的體系、原則和方法，在學(xué)說林立的沖突法學(xué)領(lǐng)域獨(dú)樹一幟，在理論上和實踐上對各國的沖突法產(chǎn)生著愈益廣泛而深刻的影響。其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視，以致被認(rèn)為是英國學(xué)者對沖突法學(xué)說所作出的杰出貢獻(xiàn)。
一、“適當(dāng)法理論”的起源和演變
“適當(dāng)法理論”發(fā)端于合同領(lǐng)域，后來又?jǐn)U展到侵權(quán)行為及其他領(lǐng)域。
一般認(rèn)為，首先提出“合同適當(dāng)法”這個概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《沖突法》一書第143條規(guī)則中，他最初使用了這個概念。但也有人認(rèn)為是韋斯特累克（John
Westlake）首創(chuàng)了這個概念，他在1858年所著《國際私法論》一書中說，一個合同違反其適當(dāng)法時即為無效，但他對合同適當(dāng)法的含義并未作任何說明，只是主張合同應(yīng)優(yōu)先適用交易與之有最真實聯(lián)系的那個國家的法律。其實，對于戴西和韋斯特累克的評價，主要的不在于是誰提出了“合同適當(dāng)法”的概念，而在于他們對涉外合同關(guān)系法律適用問題有著不同的主張，正是這種不同的主張導(dǎo)致了合同領(lǐng)域中“適當(dāng)法理論”長期存在的“主觀論”與“客觀論”之爭。
概觀“合同適當(dāng)法”理論產(chǎn)生和發(fā)展的過程，我們大體上可以把它劃分為三個時期：主觀論時期、客觀論時期和現(xiàn)代論時期。在不同的時期，有著不同的占主導(dǎo)地位的觀點。
（一）合同適當(dāng)法的主觀論時期
依據(jù)戴西的意見，合同的“適當(dāng)法”應(yīng)依當(dāng)事人的意圖來確定，是為合同適當(dāng)法的主觀論。據(jù)說，戴西的主張可以溯源到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯（Ulicus
Huber），他在闡明合同的形式和實質(zhì)要件應(yīng)完全適用合同締結(jié)地法之后，又告誡說：“但是，合同締結(jié)地不應(yīng)太嚴(yán)格地予以顧及，因為當(dāng)事人雙方如果在締約時意在另一個地方，即應(yīng)以這另一個地方為準(zhǔn)”，(1)合同締結(jié)地法則不能再適用。莫里斯（J.
H. C. Morris）認(rèn)為，胡伯的這種告誡實際上等于收回了他的前一種說法。
在案例方面，受胡伯影響的第一個英國案件是1760年的魯賓遜訴布隆德案。在該案中，曼斯菲爾德法官(Lord
Mansfield)認(rèn)為，在契約解釋和履行方面，一般的規(guī)則是應(yīng)該考慮契約締結(jié)地，“但如果當(dāng)事人訂約時想到的是另一個國家，則該規(guī)則允許有例外”。(2)這個案例被認(rèn)為是適當(dāng)法理論的起源。不過，在此后的100多年中，英國法官們經(jīng)常地適用于涉外合同的，還是締約地法。直到1865年，經(jīng)過P.&O.航運(yùn)公司訴香德一案，締結(jié)地法才最終被廢棄，當(dāng)事人可以自由選擇法律的原則才得以確立。在該案判決中，法官們認(rèn)為：“一般的規(guī)則是，契約締結(jié)地法支配契約的性質(zhì)、義務(wù)和解釋問題，當(dāng)事人要么是這個國家的臣民，要么作為臨時居民必須臨時向其效忠。無論屬于哪種情況，都必須認(rèn)為他們已接受當(dāng)?shù)貙嵤┑姆�，并同意�?dāng)?shù)胤蓪ζ淦跫s的作用�！�(3)從這段引文可以看出，法官們一方面認(rèn)為合同的有關(guān)問題受合同締結(jié)地法支配，另一方面又認(rèn)為，當(dāng)事人在何處締結(jié)合同，即意味著他們愿意接受該地的法律，并同意由該地法律支配他們的合同。在該案中，原告在英國買了船票——可視為在英國締結(jié)合同，又乘英國船舶去往毛里求斯——可視為在英國履行合同，所以，法官們認(rèn)為，雙方當(dāng)事人一定想要適用英國法。從形式上看，該案仍然適用了締約地法（即英國法），但實質(zhì)上，它確定所應(yīng)適用的法律的標(biāo)準(zhǔn)已不是合同的締結(jié)地，而是當(dāng)事人的意圖。
戴西的主觀論至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括為兩條規(guī)則：第一，如果當(dāng)事人已明確約定了適用于他們之間的合同的法律，那么就適用該法律體系；第二，如果他們沒有這種約定，就要由法院來假設(shè)他們選擇法律的意圖。在1937年訴國際信托人案中，阿特肯法官（Lord
Atkin）明確表達(dá)了主觀論者的主張：“就合同的適當(dāng)法問題可以指導(dǎo)英國法院的法律原則現(xiàn)在已被妥善地解決，那就是當(dāng)事人意圖適用的法律。他們的意圖將由表示在合同中的意圖來確定，如果有的話，那將是確定性的。如果沒有被表示的意圖，這個意圖將由法院根據(jù)合同的條款和有關(guān)的周圍情況來假設(shè)”。(4)
施米托夫（Clive M.
Schmitthoff）認(rèn)為，主觀論者的上述主張存在著雙重的弱點。首先，如果當(dāng)事人不曾選擇適當(dāng)法，那么，這種“假設(shè)”的過程便是純粹的虛構(gòu)。因為，顯然，在該案中，當(dāng)事人從未注意到法律沖突的可能性，并且也沒能為了這種可能而形成一個意圖；其次，明確的法律選擇是“確定性的”這種說法，也沒有顧及到當(dāng)事人進(jìn)行欺騙的或規(guī)避的法律選擇的可能性。(5)
關(guān)于后一個弱點，在1939年的維他食品公司訴烏納斯航運(yùn)公司案中，得到了彌補(bǔ)。這是一個有關(guān)當(dāng)事人選法自由的“重要原則案例”，被認(rèn)為標(biāo)志著主觀論時期的高峰。它的意義在于表明，當(dāng)事人選擇法律的自由是有限制的，它要求“所表現(xiàn)的意圖是善意的和合法的……沒有根據(jù)公共政策而撤銷這一選擇的理由”。(6)大法官賴特（Lord
Wright）認(rèn)為，在遵守這種限制的條件下，當(dāng)事人的法律選擇是完全自由的，他們甚至可以選擇一個與合同沒有任何聯(lián)系的法律。就該案的情況，他指出，“與英國法相聯(lián)系不是一個基本原則問題”，(7)該案雖與英國毫無聯(lián)系，但當(dāng)事人卻選擇了英國法。因此就應(yīng)該適用英國法。
但是，對于賴特的后一種主張，人們多有疑慮。因為在某些情況下，沒有聯(lián)系可能就意味著規(guī)避法律。據(jù)說，關(guān)于如何防止當(dāng)事人規(guī)避性地選擇法律的問題，曾困擾了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止當(dāng)事人規(guī)避與其契約有最密切客觀聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性的規(guī)定，如果所選擇的法律體系與合同沒有實際的或?qū)嶋H的聯(lián)系，法院就“不一定”將明確的法律選擇“視為占主導(dǎo)地位的因素”。(8)他甚至在1940年時與切希爾（G.
C.
Cheshire）共同建議：在每一個案件中，應(yīng)首先確定與合同有最密切聯(lián)系的法律，如果當(dāng)事人所選擇的法律與此不同，且該合同含有根據(jù)合同適當(dāng)法（即與合同有最密切聯(lián)系的法律）而不能寫進(jìn)合同條款的規(guī)定時，當(dāng)事人所作出的法律選擇就必須放棄。從實踐來看，英國法院似乎從來沒有以不存在任何聯(lián)系為由，拒絕承認(rèn)當(dāng)事人明示選擇的法律。但另一方面，英國立法機(jī)關(guān)則主張，在當(dāng)事人選擇外國法，而如果沒有這種選擇，合同本來是由英國法支
配的情況下，則要限制這種明示選擇的效力，即英國法的強(qiáng)制性規(guī)定仍然必須適用。所以，對于和英國法有聯(lián)系的合同，英國的實踐是不允許當(dāng)事人通過選擇其他國家的法律而規(guī)避英國法中的強(qiáng)制性規(guī)定的，至于這種法律選擇規(guī)避了與合同有最密切聯(lián)系的其他國家法律中的強(qiáng)制性規(guī)定，是否為英國所允許，則不得而知了。
前引阿特肯法官所說的當(dāng)事人的意圖“將由表示在合同中的意圖來確定”這句話，其實包含了兩重意思，即當(dāng)事人的明示的意圖和默示的意圖都要依合同來確定。對于明示意圖的確定不存在什么困難，只是須遵守前面述及的一些限制，方為有效。而如何確定當(dāng)事人默示的意圖，則是一個較復(fù)雜的問題。戴西和莫里斯認(rèn)為，可以根據(jù)合同的條款、合同的性質(zhì)和案件的一般情況來確定。英國的法官們則經(jīng)常把合同中的仲裁條款作為確定當(dāng)事人意圖的根據(jù)。這方面著名的案例是1968年佐齊茲訴蒙納克輪船有限公司案。案中瑞典銷售者把一艘船賣給希臘買主，合同規(guī)定關(guān)于合同的任何爭執(zhí)應(yīng)在倫敦市通過仲裁解決，而合同的訂立地和履行地均在瑞典。英國上訴法院認(rèn)為，雖然除了促裁條款之外，合同與瑞典有最密切和最真實的聯(lián)系，但是當(dāng)事人通過選擇倫敦市作為促裁的地點，便已經(jīng)暗示地選擇了英國法作為合同的適當(dāng)法。薩爾蒙法官（Salmon
L.
J.）針對該案指出：“在這樣一些情況下，當(dāng)事人應(yīng)該同意合同由中立促裁員根據(jù)經(jīng)常確實支配商事合同的法律體系在中產(chǎn)地區(qū)被促裁，這毫不奇怪。的確，在航運(yùn)界，他們之間的任何爭執(zhí)將由英國商事法庭按照英國法來解決，這并非罕見”。(9)在他看來，仲裁條款“提供了壓倒任何其他因素的強(qiáng)有力推定”。(10)在維他食品案中，賴特法官也曾經(jīng)說過：“一項到英國仲裁的合同（如買賣合同）中的條款引入英國法作為支配該項交易的法律，那些經(jīng)常從事國際商務(wù)的人們知道，這樣一項條款是多么常見，甚至在當(dāng)事人不是英國人，交易完全在英格蘭之外進(jìn)行的場合。”(11)同樣，合同中關(guān)于法院管轄權(quán)的條款，也常常被作為推定默示選擇的根據(jù)，即所謂“選擇法官，便選擇了法律”。在相當(dāng)一段時間，這種仲裁和法院管轄條款曾被作為推定當(dāng)事人默示意圖的最有力的依據(jù)。不過，到后來，這種條款的效力不再那樣絕對了，只是作為結(jié)合契約的其他條款和周圍相關(guān)的事實一起考慮的跡象之一，而在某些情況下，它還須讓位于其他更明顯的跡象。此外，如果合同采用英國形式在倫敦訂立，或者提單以英國形式和英國文字簽發(fā)，或者合同中所引的法條和所使用的專門術(shù)語（如“Act
of God”或“Queen's Enemies”）為英國所特有，或者合同規(guī)定用英鎊來支持，等等，這些跡象，都可以用來確定當(dāng)事人的默示意圖。
當(dāng)事人的“默示意圖”，也是當(dāng)事人的一種“合意”，只是沒有被明確表達(dá)出來，所以它可以很恰當(dāng)?shù)乇环Q為一種“默契”。不過，這種“默契”必須通過合同條款和周圍情況發(fā)出“必要的”暗示，以為法院推定當(dāng)事人的意圖提供依據(jù)。因此，這種“默示意圖”(inferred
intention)同所謂“假設(shè)意圖”(presumed
intention)是不同的。默示意圖是未被表達(dá)出來的確實存在的當(dāng)事人的意圖，而假設(shè)意圖其實是法官的意圖，是法官站在當(dāng)事人的立場上，或站在一個公正而正常的人的立場上，設(shè)想當(dāng)事人各方面如果想到有選擇法律的必要時會怎樣作出選擇。前引阿特肯法官的言論中，其后半部分就是講的“假設(shè)意圖”。這里有必要指出，“假設(shè)意圖”是戴西首創(chuàng)的概念，也是以當(dāng)事人的“意思”為基礎(chǔ)的，曾是合同適當(dāng)法的主觀論的一個內(nèi)容。但是，探究起來，正如施米托夫所說，在運(yùn)用所謂“假設(shè)意圖”的場合，當(dāng)事人實際上并沒有注意到有選擇法律的必要性，也根本沒有選擇法律的意圖，所以，假設(shè)的意圖純屬虛構(gòu)。由于這個概念實際上只是被法官用來擴(kuò)大其自由裁量權(quán)，或是假借當(dāng)事人的意圖來掩蓋法官自己的意圖的一種“法律技術(shù)或煙幕”，實際上違背了當(dāng)事人“意思自治”之本旨，所以已經(jīng)被擯棄。
（二）合同適當(dāng)法的客觀論時期
到了20世紀(jì)中期，隨著對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中自由放任理論的譴責(zé)，合同適當(dāng)法的主觀論也受到了懷疑。特別是其中關(guān)于在當(dāng)事人沒有選擇法律的情況下，應(yīng)由法院假定其意圖的主張，受到了駁斥和否定。
如前所述，早在1858年，著名學(xué)者韋斯特累克就主張合同應(yīng)適用與之有最真實聯(lián)系的國家法律，他指出：“決定合同自身有效性和效力的法律，在英國將根據(jù)實質(zhì)性的考慮加以選定，應(yīng)獲得優(yōu)先考慮者，是與交易有最真實的聯(lián)系的國家，而不是合同締結(jié)地本身的法律�！�(12)在新的形勢下，切希爾積極主張運(yùn)用最密切和最真實的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定適當(dāng)法，莫里斯也持有相同的見解，從而開始了合同適當(dāng)法的客觀論時期。
客觀論者的主張在二戰(zhàn)后的一段時間里取得了明顯優(yōu)勢，并得到了英國司法界的支持。西蒙茲法官(Lord
Simonds)在1951年的鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦這個著名案例中，明確采納了客觀論者的主張。他指出，合同的適當(dāng)法是“訂立合同所參考的法律體系或者與交易有最密切和最真實的聯(lián)系的法律體系�！�(13)西蒙茲的這個意見，被后來的許多判決所接受。當(dāng)然，客觀論者并不否認(rèn)當(dāng)事人擁有選擇法律的權(quán)利，在司法實踐中，也不排除對于當(dāng)事人所選擇的法律的適用。不過，他們堅決地主張，當(dāng)事人的選擇應(yīng)嚴(yán)格地被限制在同立場本身有聯(lián)系的法律范圍之內(nèi)，并且不允許違背與交易有著重要聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)則，而在當(dāng)事人沒有作出明示的或默示的選擇的情況下，則應(yīng)適用與交易有最密切和最真實的聯(lián)系的法律。前引西蒙茲法官的意見便包含了這個意思，他的所謂“訂立合同所參考的法律體系”，可以被認(rèn)為是指當(dāng)事人所選擇的法律體系，而且，它被放在“聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)之前，這種順序決不能被認(rèn)為是偶然的和沒有理由的。
客觀論者所遇到的一個最棘手的問題，是如何確定何種法律與交易有最密切和最真實的聯(lián)系。對此，切希爾在其《國際合同》一書中指出，最密切和最真實聯(lián)系的原則，“使選擇支配合同的法律建立在合同諸因素的集合之上，這些因素體現(xiàn)于合同的功能和條款之中。通過查明哪一個因素具有支配性，就可使合同定位（或場所化）……。合同從性質(zhì)上講是抽象的，是很難定位的。但如果它觸及或關(guān)聯(lián)到數(shù)國，幾乎可以肯定它對其中一個國家的觸及或關(guān)聯(lián)程度甚于其他國家，合同正是自然地歸屬于那個法律，并應(yīng)在總體上服從于那個法律……適當(dāng)法（的確定）依賴于使合同與兩個或兩個以上的國家聯(lián)系起來的連接因素。他們可被簡單地稱為合同的場所化因素，這些因素可能量多并且分散，但他們最稠密地集中的國家構(gòu)成了合同的中心（或中央），其法律并因此成為支配合同的法律”。（14）可見，在切希爾看來，與交易有著最密切和最真實聯(lián)系的法律，是指合同的“場所化因素”最稠密地集中的那個國家的法律。還有人提出，締約地、履約地、住所（居所）的、營業(yè)地、當(dāng)事人或他們的代理人的國籍、貨物的目的地、約定支付的貨幣所屬國家、船舶的國籍，以及合同使用的術(shù)語、合同的內(nèi)容、有關(guān)促裁的根據(jù)、清付或擔(dān)保債務(wù)的條款，以及與前一交易的關(guān)系，等等，都可作為判定是否存在最密切聯(lián)系的依據(jù)。
1954年的阿松齊思案，是這方面的著名的案例。該案是有關(guān)運(yùn)輸合同的爭議，從案情來看，同法國法和同意大利法的聯(lián)系程度基本相同。事實是這
樣的：一艘意大利船舶，從法國的敦刻爾克向意大利的威尼斯運(yùn)送小麥。租船人是法國的一個谷物商人組織。合同是通過在法國的經(jīng)紀(jì)人和在意大利的經(jīng)紀(jì)人以函電方式商定的，正式在巴黎締結(jié)，使用的是英文并采用英國標(biāo)準(zhǔn)格式，運(yùn)費(fèi)及滯期費(fèi)是用意大利貨幣在意大利支付。在案件審理過程中，租方提出應(yīng)推定締約地法即法國法為“合同的適當(dāng)法”。但法院認(rèn)為，合同的具體條款是在巴黎與熱那亞之間通過函電已經(jīng)商定，僅僅是合同的正式簽署在巴黎舉行，因而締約地帶有偶然性。同時，船主則提出應(yīng)推定適用船旗國法即意大利法，法院雖然承認(rèn)這一點是合同的重要聯(lián)系因素，但也未采納。法院在綜合考慮全部情況后，認(rèn)為意大利法與合同有最密切的聯(lián)系。其理由是，雙方當(dāng)事人的義務(wù)履行地都在意大利，即：貨物在意大利交付，運(yùn)費(fèi)、滯期費(fèi)以意大利貨幣在意大利支付，因而決定適用意大利法。
但是，對客觀論者的上述意見，也有的學(xué)者加以指責(zé)。他們認(rèn)為，采用最密切聯(lián)系的方法會給法官造成一種錯覺，即與合同有密切聯(lián)系的國家，就是聯(lián)結(jié)因素最稠密地集中的國家，結(jié)果，運(yùn)用這一方法成了簡單的數(shù)學(xué)計算。況且，在許多因素都均勻地分布在幾個國家時，認(rèn)為某一個或某幾個因素高于其他因素，也未免過于武斷。再者，它也為法官濫用權(quán)力提供了條件，因為既然最密切聯(lián)系地由法院來確定，那么，法官便可以此時強(qiáng)調(diào)某一個或某幾個因素，而認(rèn)為甲國是最密切聯(lián)系地；彼時強(qiáng)調(diào)另一個或另幾個因素而認(rèn)為乙國是最密切聯(lián)系地，“供判斷的因素越多，也就越容易摻雜法官主觀的意見”。(15)
盡管如此，對合同適當(dāng)法的客觀論的肯定和支持還是主要的，因為在當(dāng)事人的意圖無法確定的情況下，依照這一標(biāo)準(zhǔn)來確定合同的適當(dāng)法，畢竟較其他的標(biāo)準(zhǔn)更為合理，更易于為有關(guān)各方所接受。
（三）合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論時期
所謂“合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論”，其實就是主觀論和客觀論的相互補(bǔ)充，有機(jī)結(jié)合。正如施米托夫指出：“主觀的和客觀的理論不是對立的而是互補(bǔ)的。‘切記在這類問題中當(dāng)事人的意圖是基本的考慮’，如果人們認(rèn)識到，為了查明合同的適當(dāng)法，意圖的標(biāo)準(zhǔn)是基本標(biāo)準(zhǔn)，聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)是在假如前一個標(biāo)準(zhǔn)缺乏的情況下所實行的輔助的標(biāo)準(zhǔn)，那么，這兩種理論就是可以調(diào)和的。”(16)
其實，在前引西蒙茲法官對鮑尼森訴澳大利亞聯(lián)邦一案所表達(dá)的意見中，已經(jīng)孕育了現(xiàn)代論的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，對“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”之間的關(guān)系也缺少明確的論斷，所以常常被人忽略。
在1980年修訂《戴西和莫里斯法律沖突論》第10版時，修訂者莫里斯等人也開始把“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”和“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”結(jié)合起來，主張在確定合同的適當(dāng)法時，以“意圖的標(biāo)準(zhǔn)”為主，而以“聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)”為輔。從此，現(xiàn)代論在英國占居了統(tǒng)治地位。
對合同適當(dāng)法的現(xiàn)代論的經(jīng)典性闡述見于《戴西和莫里斯法律沖突論》第11版第180條規(guī)則：“‘合同的適當(dāng)法’這個術(shù)語是指當(dāng)事人意欲使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達(dá)出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律體系�！�(17)
這種主張今天在英國已經(jīng)被普遍接受。英國法院在解決合同法律適用的問題時，總是首先查明當(dāng)事人是否已經(jīng)明確地表達(dá)了選擇法律的意圖；如果沒有這種明確表達(dá)的意圖，就要根據(jù)“合同本身”或者“周圍情況”來確定當(dāng)事人默示的意圖；如果當(dāng)事人默示的意圖并不存在，那么就要最后決定交易同哪一個法律體系有著最密切和最真實的聯(lián)系。正如戴西和莫里斯書中所說：“在缺少作為第一標(biāo)準(zhǔn)的明示選擇時，法院應(yīng)該根據(jù)第二標(biāo)準(zhǔn)考慮是否有當(dāng)事人的意圖的任何其他的暗示，只有當(dāng)沒有這樣的暗示時才繼續(xù)考慮第三階段，就是合同與什么法律體系有最密切和最真實的聯(lián)系�！�(18)
在合同適當(dāng)法理論發(fā)展中期，隨著“最密切和最真實的聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立，侵權(quán)行為適當(dāng)法理論也被提出來了。這首先歸功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律評論》上發(fā)表了《論侵權(quán)行為的適當(dāng)法》一文，指出，侵權(quán)行為復(fù)雜多樣，一概適用侵權(quán)行為地法，很難在每一案件中都獲得理想結(jié)果而符合社會正義，所以應(yīng)確立一項包含較廣且富有彈性的國際私法規(guī)則，以取代侵權(quán)行為地法。這樣，更便于分析各種相關(guān)的社會因素，找到一項最合適的法律，以解決侵權(quán)行為所涉及的各個問題�！叭绻覀儾捎们謾�(quán)的適當(dāng)法，我們至少能夠基于政策，選擇與我們面前特定情況中的一系列行為及環(huán)境似乎有著最密切聯(lián)系的那個法律。”(19)在其所著《法律沖突法》一書中，莫里斯進(jìn)一步指出：盡管在很多也許是大部分情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但卻應(yīng)該有一個充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既適用于通常情況，也適用于例外情況，否則，就難免會出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，如果采用適當(dāng)法，就可以滿足這種要求，使法院可以把不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析所涉及的社會因素。他還認(rèn)為，采用適當(dāng)法可以使行為發(fā)生在一國而損害發(fā)生在另一國所產(chǎn)生的問題得到更合理的解決。
莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，顯然是受了合同適當(dāng)法理論的啟發(fā)和影響。他說，英國法院由于對被告是否負(fù)有違反合同的責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，已經(jīng)取得從整體上說在商業(yè)上是方便而妥善的結(jié)果，那么，對于被告是否負(fù)有侵權(quán)行為責(zé)任問題適用適當(dāng)法原則，為什么就不能取得在社會上是方便而妥善的結(jié)果呢？因為侵權(quán)行為種類之多不亞于合同的種類，侵權(quán)行為案件中的問題的種類也不亞于合同案件中問題的種類，所以，如果對各種各樣的侵權(quán)行為和各種各樣的問題一律適用一種機(jī)械的公式，那是不大可能產(chǎn)生令人滿意的結(jié)果的。所以，他認(rèn)為，正如采用合同適當(dāng)法一樣，采用侵權(quán)行為適當(dāng)法也可以使法院能夠確定一種與具體情況下的事件和行為有最重要聯(lián)系的法律。
在莫里斯看來，他的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論，在鮑伊斯訴查普林一案中得到了體現(xiàn)。該案的原告和被告平常都居住在英格蘭，并且都在同一家英國保險公司投保，在駐馬耳他的英國武裝部隊服役期間，被告駕駛摩托車同原告出游，由于疏忽使原告身受重傷。原告在英格蘭對被告起訴。依據(jù)英國法律，原告可以獲得物質(zhì)損失和精神損失兩方面的賠償，數(shù)額達(dá)2，303英鎊，而依據(jù)馬耳他法律，他只能獲得物質(zhì)損失的賠償，計53英鎊。彌爾莫法官（Milmo.J.）基于賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)依法院地法來計算的理由，判給原告較大的數(shù)額。而上訴法院也以多數(shù)維持這一判決，但每個法官所持的理由不同。其中，丹寧法官（Lord
Denning）是明確主張采用侵權(quán)行為適當(dāng)法作出判決的。后來在上議院的審理過程中，有半數(shù)以上的法官以侵權(quán)行為適當(dāng)法為由，主張適用英國法，并據(jù)此駁回了被告的上訴。
不過，莫里斯的侵權(quán)行為適當(dāng)法理論當(dāng)時在英國并未產(chǎn)生太大的影響，而是受到了諸如切希爾等人的抵制。即使到了現(xiàn)在，侵權(quán)行為適當(dāng)法也是作為一般規(guī)則的補(bǔ)充而予以適用的，即對某些特殊侵權(quán)行為或者侵權(quán)行為中的某個特別問題，可以適用與事件和當(dāng)事人有最重要聯(lián)系的國家的法律。
侵權(quán)行為的適當(dāng)法理論與合同的適當(dāng)法理論在內(nèi)容上略有差異。在合同領(lǐng)域中，它包含兩個方面，即：第一，是指當(dāng)事人所選擇的法律；第二，如果沒有這種選擇，是指與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。在侵權(quán)行為領(lǐng)域中，則僅僅是指同行為和當(dāng)事人有真實
的和實際的聯(lián)系的法律。這種差異是由合同和侵權(quán)行為這兩種法律關(guān)系的不同特性決定的�？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論擴(kuò)展到其他領(lǐng)域時，也會由于各個領(lǐng)域法律關(guān)系的特性的不同，而使其內(nèi)容有相應(yīng)的變化，以便使準(zhǔn)據(jù)法的確定更能切合各該法律關(guān)系的性質(zhì)。
二、“適當(dāng)法理論”的一般問題
（一）“Proper Law”之真諦及其中文譯法
在我國，對“Proper
Law”這個英國沖突法中特有的名詞，有著許多不同譯法。較為普遍采用的譯法是“自體法”，另外還有人譯作“特有法”、“準(zhǔn)據(jù)法”，等等。這些不同的譯法，實際上反映了人們對“Proper
Law”這個概念的內(nèi)涵的不同理解。
從語義上來分析，“Proper”一詞有“適合的”、“適當(dāng)?shù)摹�、“恰�?dāng)?shù)摹�、“固有的”、“特有的”、“本來的”、“自己的”等等意義。(20)究竟應(yīng)當(dāng)采取哪一種意義，取決于對“Proper
Law”的內(nèi)涵的認(rèn)識。這里，不妨列舉一下學(xué)者們關(guān)于“合同適當(dāng)法”的各種定義，以幫助我們弄清“Proper Law”的內(nèi)涵。
其一，格雷維森認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”，在采取分解法的時候，是指經(jīng)當(dāng)事人自主選擇適用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和締約能力，則因不允許當(dāng)事人意思自治而應(yīng)由別的沖突規(guī)則來決定它們的準(zhǔn)據(jù)法。(21)
其二，努斯鮑姆（Nussbaum）認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”即根據(jù)合同的具體情況，指定為最適合于合同的法律。(22)
其三，切希爾和諾思認(rèn)為，“合同的適當(dāng)法”是一個描寫支配影響著合同的許多事項的法律的合適而簡潔的表達(dá)方式，“它通常支配影響合同責(zé)任的確立和內(nèi)容的最多事項�！�(23)
其四，戴西和莫里斯的定義前后有些變化。較早的時候，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個術(shù)語是指合同雙方當(dāng)事人打算或者可以公平地被假設(shè)已經(jīng)打算使該合同受其支配的某一法律或某些法律�！�(24)后來，他們認(rèn)為：“‘合同的適當(dāng)法’這個術(shù)語是指當(dāng)事人打算使合同受其支配的法律體系，或者，在他們的意圖既沒有表達(dá)出來也沒有從情況中推定出來的場合，是指與交易有最密切和最真實聯(lián)系的法律體系。”(25)
其五，日本學(xué)者西賢認(rèn)為：所謂“適當(dāng)法”，“是指根據(jù)具體的案情、有關(guān)的事實以及當(dāng)事人的身份能力而被認(rèn)為最適合于控制特定爭執(zhí)點的標(biāo)準(zhǔn)法律�！�(26)
比較上述幾種定義，可以看出，它們有的主要是從“Proper
Law”的適用范圍的角度來說明其含義的，如格雷維森及切希爾和諾思的定義；有的是從“Proper
Law”的具體內(nèi)容的角度來說明其含義的，如戴西和莫里斯的定義；有的主要是從確定“Proper
Law”的依據(jù)的角度來說明其含義的，如西賢的定義；而努斯鮑姆則是以一種較為抽象、較為概括的方式來說明其含義的。這樣，就向我們提出了一個問題：到底應(yīng)當(dāng)怎樣提示概念的內(nèi)涵呢？
我們知道，概念是反映事物的本質(zhì)和范圍的思維形式，而內(nèi)涵則是概念對事物的本質(zhì)的反映。因此，我們提示概念的內(nèi)涵，首先就要認(rèn)識概念所反映的事物的本質(zhì)。就“Proper
Law”而言，首先可以肯定，英國學(xué)者們提出這個概念，是用于說明在調(diào)整合同及侵權(quán)行為等法律關(guān)系時應(yīng)該適用何種法律這樣一個問題。莫里斯在談到“合同適當(dāng)法理論”的優(yōu)點進(jìn)曾說：適當(dāng)法提供了一個適用于各類合同的范圍廣泛的公式，如果沒有這個公式，英國法院很可能需要提出不同的沖突規(guī)則去處理每一種合同的有效性問題；同時，這個包羅萬象的公式通常支配著與合同有關(guān)的各種問題；而且，雙方當(dāng)事人的義務(wù)受同一法律支配，從而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困難。在談到提出”侵權(quán)行為適當(dāng)法理論的要旨時，莫里斯又說：盡管在一般情況下，都沒有必要考慮侵權(quán)行為地以外的因素，但我們應(yīng)當(dāng)有一種充分廣泛充分靈活的沖突規(guī)則，以便既處理例外情況，也處理較正常的情況。否則，將會出現(xiàn)違背常理的結(jié)果。他認(rèn)為，采用“適當(dāng)法”是理智的和迫切需要的，它具有靈活性，可以將不同問題區(qū)別開來，并有利于充分分析有關(guān)的社會因素。從這些闡述中，我們不難得悉，“Proper
Law”，是一個靈活的有著廣泛適用性的公式，遵循這個公式，法官們就可以根據(jù)各種法律關(guān)系或各個案件的具體情況，通過考察與案件有關(guān)的各種社會因素，確定應(yīng)當(dāng)適用于該法律關(guān)系的最合適的和最恰當(dāng)?shù)姆�。這個法律的適用，會使案件的處理結(jié)果較為公正，并且克服那些硬性的沖突規(guī)則所固有的弱點。因此，我認(rèn)為，英國學(xué)者們提出“Proper
Law”這個概念，是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突問題的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質(zhì)，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適”、“恰當(dāng)”，或者說要做到“適當(dāng)”。所以，我認(rèn)為，在“Proper
Law”這個概念中，“Proper”一詞應(yīng)取“適當(dāng)?shù)摹边@一語義，“Proper
Law”的中文譯法應(yīng)為“適當(dāng)法”。這種看法，也可拿某些英國學(xué)者的見解作為佐證。例如，權(quán)威的英國學(xué)者施米托夫在其論述“Proper
Law”的文章中，曾使用“appropriate”一詞來說明按照“Proper
Law”原則確定合同應(yīng)適用的法律問題，他說：“按照原則，當(dāng)事人可以選擇要支配他們的合同的法律，如果合同沒有包含法律選擇條款，那么最合適的（appropriate）法律應(yīng)該支配他們的合同�！�(27)在我國，即使那些主張或同意采取其他譯法的學(xué)者們，在分析和闡述“Proper
Law”的內(nèi)容和有關(guān)問題時，也常常自覺或不自覺地流露出“適當(dāng)”的意念，(28)甚至在他們評價上述關(guān)于“適當(dāng)法”的幾種定義時還特別指出，努斯鮑姆的解釋是最切合戴西所提出的“Proper
Law”這個概念的原義的。(29)我由衷地贊同這一評價。
（二）“適當(dāng)法”（Proper Law）與“準(zhǔn)據(jù)法”（Applicable Law）的關(guān)系
前已述及，在我國，有人把“Proper Law”這個概念也譯作“準(zhǔn)據(jù)法”，這給人們認(rèn)識它們之間的關(guān)系帶來了困惑。
其實，“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”是兩個既相聯(lián)系又有區(qū)別的概念�！斑m當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”的最終目標(biāo)都是為了確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利和義務(wù)。但是，“準(zhǔn)據(jù)法”是指經(jīng)過沖突規(guī)范的援引用來調(diào)整涉外民事關(guān)系的某個國家的民商實體法，它是依據(jù)某一沖突規(guī)范中的連結(jié)點，結(jié)合涉外民事關(guān)系的現(xiàn)實情況確定的。而“適當(dāng)法”則是對法律適用問題的解決提出一項原則、一個標(biāo)準(zhǔn)、一種方式，其主旨在于告訴人們應(yīng)該怎樣確定“準(zhǔn)據(jù)法”，或者說應(yīng)該依據(jù)什么原則和標(biāo)準(zhǔn)來確定“準(zhǔn)據(jù)法”，它所追求的效應(yīng)是“提高和增強(qiáng)準(zhǔn)據(jù)法的適當(dāng)性”。(30)在這個“適當(dāng)”的原則指導(dǎo)下，適當(dāng)法理論的倡導(dǎo)者們又進(jìn)而提出一些具體的規(guī)則，作為衡量“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)。例如，依據(jù)當(dāng)事人的意思來確定準(zhǔn)據(jù)法，或者，以最密切和最真實的聯(lián)系的標(biāo)準(zhǔn)來確定準(zhǔn)據(jù)法，等等。這些具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，使“適當(dāng)法”原則具體化了，使“適當(dāng)法”理論的內(nèi)容也更加充實。所以，我認(rèn)為，“適當(dāng)法”實質(zhì)上說是確定“準(zhǔn)據(jù)法”的一項原則、一個標(biāo)準(zhǔn)、一種方法，而對于這一原則、標(biāo)準(zhǔn)和方法的闡述，便構(gòu)
成了“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容�；谶@種認(rèn)識，我們不妨把“適當(dāng)法”和“準(zhǔn)據(jù)法”之間的關(guān)系作如下圖示：
原則： 適當(dāng)法
——┬——
┌————┴————┐
↓ ↓
———————— ————————
標(biāo)準(zhǔn)： 當(dāng)事人的意圖 最密切聯(lián)系地 ……
————┬——— ————┬———
�。々啊丞�
↓ ↓ ↓
————————— ——————
準(zhǔn)據(jù)法： 合同關(guān)系 侵權(quán)行為 ……
可見，在適當(dāng)法理論中，確定準(zhǔn)據(jù)法需要運(yùn)用兩級系屬公式：“適當(dāng)法”是第一級系屬公式，它的功用在于確立尋找準(zhǔn)據(jù)法的一般原則，即“適當(dāng)”；而“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系地”等等是第二級系屬公式，它們的功用是提出確定準(zhǔn)據(jù)法的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。法院在審理案件時，在“適當(dāng)”這個一般原則指導(dǎo)下，根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)和案件的具體情況，運(yùn)用諸如“當(dāng)事人的意圖”、“最密切聯(lián)系地”等等這樣一些具體的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，就可以最終確定每個案件所應(yīng)適用的法律——準(zhǔn)據(jù)法。
（三）“適當(dāng)法理論”與沖突法制度
“適當(dāng)法”作為確定準(zhǔn)據(jù)法的原則、規(guī)則和方法，同業(yè)已形式的沖突法的各種制度必然存在著某種關(guān)系。因此，在探討“適當(dāng)法”理論的一般問題時，就不能不對“適當(dāng)法”與沖突法制度的關(guān)系問題作些分析。
1.關(guān)于反致。在各種沖突法制度中，反致是“適當(dāng)法理論”的倡導(dǎo)者們最明確地表示其態(tài)度的一種制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。適用適當(dāng)法，要么因為當(dāng)事人選擇了它，要么因為它是與合同有最密切聯(lián)系的法律。在缺乏強(qiáng)有力的相反證據(jù)的情況下，必須認(rèn)為當(dāng)事人已經(jīng)打算適用他們所選擇的法律的國內(nèi)規(guī)則而不是沖突規(guī)則，而同特定的法律體系的聯(lián)系是與實體法規(guī)則的聯(lián)系，而不是與法律沖突規(guī)則的聯(lián)系�！�(31)這里，不妨順便提及的是，賴特法官在維他食品公司案的判決書中曾寫道：“……對于明白選定英國法為運(yùn)貨單之適當(dāng)法，并無理由否定其效力。因此，‘英國有關(guān)法律沖突之法規(guī)，應(yīng)加適用’以決定運(yùn)貨單因違反紐芬蘭法律第三條而應(yīng)受之影響”。但是，此案的判決，一項被認(rèn)為是確定了合同適當(dāng)法中當(dāng)事人意思自治原則，并不是在適當(dāng)法中采用反致制度的先例，而且，學(xué)者們對賴特法官的這段文字也一致給予批評，認(rèn)為是其“失言”所致。(32)所以，適當(dāng)法理論不承認(rèn)反致，這一點是沒有疑問的。
2.關(guān)于限制法律規(guī)避和公共秩序保留。在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序保留這兩種制度是被聯(lián)結(jié)起來加以運(yùn)用的。同樣是在維他食品公司案的判決中，賴特法官指出，當(dāng)事人選擇法律的意圖，必須是善意的和合法的，沒有根據(jù)公共政策而撤銷這個選擇的理由。一般認(rèn)為，這里所謂“善意的和合法的”，即是要求當(dāng)事人的選擇不得為規(guī)避法律的目的而為之。后來，莫里斯又說，為了防止當(dāng)事人規(guī)避法律，必須把當(dāng)事人的選擇限定在與合同有實際聯(lián)系的法律的范圍之內(nèi)，尤其是不能違背與合同有最密切聯(lián)系的法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因為“沒有聯(lián)系可能就說明有規(guī)避法律的意思”。(33)
不難看出，在適當(dāng)法理論中，限制法律規(guī)避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。為了實施這兩種制度，學(xué)者們主張，在空間范圍上限制當(dāng)事人的選擇以防止其規(guī)避本應(yīng)適用的法律。這樣，就把“當(dāng)事人意思自治原則”同“最密切聯(lián)系原則”二者聯(lián)結(jié)起來，使適當(dāng)法理論的結(jié)構(gòu)更加嚴(yán)謹(jǐn)。并且如果當(dāng)事人所選擇的法律的內(nèi)容違背了英國的公共政策和強(qiáng)制性法規(guī)，那么，這種選擇也不是“善意的和合法的”，因而也被視為規(guī)避法律的行為，應(yīng)在禁止之列�？梢�，在適當(dāng)法理論中，公共秩序保留制度和限制法律規(guī)避制度是存在著聯(lián)系的，違背公共秩序是對法律規(guī)避加以限制的理由之一。
3.關(guān)于識別。適當(dāng)法理論與識別制度是相互影響、相互作用的。一方面，在適當(dāng)法的適用過程中總是存在著“識別”問題。例如，“當(dāng)事人的意圖”，除“明示的意圖”外，是否包含“默示的意圖”乃至“假設(shè)的意圖”，如何認(rèn)定當(dāng)事人“默示的意圖”；怎樣確定與法律關(guān)系的“最密切和最真實的聯(lián)系”；與交易有最實際聯(lián)系的究竟是一個國家的法律還是其法律體系；等等；對這些問題的解決，都需要經(jīng)過識別的過程。另一方面，適當(dāng)法理論對識別制度也有一定的影響，尤其是其中的“最密切聯(lián)系”原則，在許多場合下被用于識別沖突規(guī)則的其他連結(jié)點。例如，在國籍的積極沖突的場合，用以確定當(dāng)事人的本國法；在住所的積極沖突的場合，用以確定當(dāng)事人的住所地法；在沖突規(guī)范指向多法域國家時，用以確定應(yīng)該以哪個法域的法律為準(zhǔn)據(jù)法，等等�？梢哉J(rèn)為，適當(dāng)法理論為法院解決識別問題提供了一個新的依據(jù)、新的標(biāo)準(zhǔn)。采用這個標(biāo)準(zhǔn)，法院就不是從純粹法律的角度去進(jìn)行識別，而是根據(jù)案件的具體情況和實際需要，靈活地進(jìn)行裁量，從而適當(dāng)?shù)亟鉀Q識別問題。
（四）適當(dāng)法的適用范圍
這個問題包括兩方面的內(nèi)容。其一，是指適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域，即適當(dāng)法所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍；其二，是指在各該領(lǐng)域內(nèi)，適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍。與此有關(guān)的，是適當(dāng)法原則與其他沖突規(guī)則的關(guān)系問題。
前文已經(jīng)較詳盡地闡述了在合同和侵權(quán)領(lǐng)域中適當(dāng)法的應(yīng)用情況�？梢愿爬ǖ卣f，不論在自由意志可以起作用的領(lǐng)域，還是在不包含意志因素的領(lǐng)域，適當(dāng)法都是可以發(fā)揮作用的。除合同和侵權(quán)領(lǐng)域外，適當(dāng)法在財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系的所有領(lǐng)域，如無體財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、遺囑的處理、婚姻的實質(zhì)要件、夫妻財產(chǎn)制度等領(lǐng)域也都是適用的。從發(fā)展趨勢上看，適當(dāng)法所適用的領(lǐng)域在逐漸擴(kuò)大。
關(guān)于適當(dāng)法所解決的具體問題的范圍，盡管學(xué)者們有著不盡相同的看法，但一般認(rèn)為，關(guān)于合同的成立、合同的內(nèi)容、合同的解釋、合同義務(wù)的解除、合同的實質(zhì)有效性、合同當(dāng)事人的義務(wù)范圍，等等，都應(yīng)受合同的適當(dāng)法支配。至于合同的形式有效性問題，當(dāng)事人的訂約能力問題，合同的非法性問題，雖然也在一定程度上受合同的適當(dāng)法支配，但是，這些問題在許多場合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性問題也可以受合同締結(jié)地法支配，當(dāng)事人的訂約能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同條款是否非法的問題，也可以由法院地法、合同締結(jié)地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：雖然適當(dāng)法總是具有現(xiàn)實意義，但也有必要在合同的形式效力、當(dāng)事人訂約能力、合同的非法性等問題上考慮其他法律。
在侵權(quán)行為領(lǐng)域，適當(dāng)法現(xiàn)在還只是用于解決特別問題，而基本問題仍是依法院地法和侵權(quán)行為地法來解決的。在英國沖突法中，關(guān)于侵權(quán)行為，一般適用所謂“雙重可起訴原則”，即要在英國就一個在國外發(fā)生的行為提起侵權(quán)行為之訴，必須具備兩個條件：第一，按照英國法，該行為如果發(fā)生在英國也是可以起訴的；第二，按照行為地法，該行為是不當(dāng)?shù)�。這就是說，在英國，侵權(quán)行為要重疊適用法院地法和行為地法，這是一個一般規(guī)則�！暗鳛橐话阋�(guī)則的例外，特定的爭端，可能受就該爭端而言，與行為的發(fā)生和當(dāng)事人有最重要關(guān)系的國家法律的支配”。（34）這種例外情況，如在鮑伊
斯訴查普林一案中，行為的發(fā)生地（馬耳他）純系偶然，而其他因素——如雙方當(dāng)事人的國籍、住所同屬一個國家（英國）——則是固定的，也是具有實質(zhì)意義的，因此，在該案中，即應(yīng)采用適當(dāng)法原則，適用與該行為有最重要聯(lián)系的法律——英國法。其實，在侵權(quán)行為領(lǐng)域，到底是適用一般規(guī)則，還是適用“適當(dāng)法”這個例外規(guī)則，其決定的標(biāo)準(zhǔn)仍然是各具體的爭端對法律適用的“適當(dāng)性”的要求。如果適用一般規(guī)則可以滿足這種“適當(dāng)性”，則適用一般規(guī)則，否則，就適用例外規(guī)則。
關(guān)于適當(dāng)法與其他沖突規(guī)則的關(guān)系，施米托夫曾指出：“適當(dāng)法理論不意味著英國國際私法的既定規(guī)則被廢除了。正相反，它們將象以前一樣被適用，但它們不再被視為嚴(yán)格的和不可改變的規(guī)定……從擴(kuò)展了的適當(dāng)法理論的觀點看來，我們把英國國際私法的既定原則看作是當(dāng)社會和經(jīng)濟(jì)的變化這樣要求時，法官偶而能夠借助的一個更廣泛和更基本的概念的適用的例證。”(35)這個論斷表明，在施氏看來，適當(dāng)法將在英國沖突法的各相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)成為一個一般原則，而取代傳統(tǒng)沖突規(guī)則的位置，從適當(dāng)法理論所具有的優(yōu)點和它所提倡的價值標(biāo)準(zhǔn)來看，這個論斷無疑是正確的。
三、“適當(dāng)法理論”與其他沖突法學(xué)說之比較
沖突法研究的核心問題，是如何確定準(zhǔn)據(jù)法，解決法律沖突。對于這個問題，各國學(xué)者、立法者和司法們有著諸多建樹。適當(dāng)法理論的提出和應(yīng)用，表明英國的沖突法學(xué)者們也在探索著解決這個問題的最佳方法和最佳途徑。這種探索，顯然是卓有成效的。但是，他們的這種探索并不是在與世隔絕的狀態(tài)下進(jìn)行的。適當(dāng)法理論的內(nèi)容表明，它是在吸收和借鑒傳統(tǒng)的和其他國家的沖突法學(xué)說的合理成份的基礎(chǔ)上形成的。
在合同適當(dāng)法理論中，按照當(dāng)事人的意圖來確定準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則，顯然是來源于“意思自治”學(xué)說。對此，戴西和莫里斯指出：英國適當(dāng)法理論至少可以追溯到17世紀(jì)的荷蘭法學(xué)家胡伯，他在其《關(guān)于法律的沖突》中告誡讀者，如果當(dāng)事人在思想上還有另外的地點，則合同締結(jié)地法就不應(yīng)優(yōu)先適用。這就是說，合同的準(zhǔn)據(jù)法，首先應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意思來決定，只是在“當(dāng)事人思想上”沒有“另外的地點”的情況下，才適用合同締結(jié)地法。胡伯的這一主張，是適當(dāng)法理論的起源，而這種主張的實質(zhì)，就是實行當(dāng)事人“意思自治”。可見，適當(dāng)法理論與意思自治學(xué)說是存在著因緣關(guān)系的。
就適當(dāng)法理論中的最密切聯(lián)系原則來說，無論是在合同領(lǐng)域，還是在侵權(quán)行為領(lǐng)域乃至其他領(lǐng)域，人們都普遍地認(rèn)為，它來源于德國法學(xué)家薩維尼的“法律關(guān)系本座說”。切希爾和諾思曾說過，盡管英國法的基礎(chǔ)是經(jīng)驗的，而不是邏輯的，但它們的法院在實踐中所采用的選擇準(zhǔn)據(jù)法的方法，一般說來卻與薩維尼所提出的方法是一致的，它們都是依據(jù)有關(guān)的全部情況，試圖按照每個案件似乎最自然地所屬的法律體系來判決案件。(36)最密切聯(lián)系原則和“法律關(guān)系本座說”，二者都從對法律關(guān)系的認(rèn)識和分析入手，進(jìn)而確定應(yīng)該適用的法律。它們對準(zhǔn)據(jù)法的確定，都是基于這樣一種觀念，即：每一種法律關(guān)系自其產(chǎn)生的時候起就有一種適合于它的法律，它們的目標(biāo)就是要找到這種法律。不過，依“最密切聯(lián)系原則”是尋找“最密切聯(lián)系地法”，而依“法律關(guān)系本座說”是尋找“本座法”。切希爾和諾思還指出：合同的“要素最稠密地聚集的國家將表示它的自然本座和它因此所屬的法律……在多數(shù)情況下，對這些聯(lián)系的檢驗將不太困難地揭示出合同事實上與之有最密切的聯(lián)系和其自然本座或重力中心所處的國家�！�(37)在這里，“本座”與“最密切聯(lián)系地”簡直是通用的。
但是，“最密切聯(lián)系原則”與“法律關(guān)系本座說”畢竟是有區(qū)別的，“最密切聯(lián)系地”畢竟不同于“本座”。在薩維尼那里，每一種法律關(guān)系的“本座”只有一個，或者說，是在法律關(guān)系的諸多連結(jié)因素中確定
一個作為該法律關(guān)系的“本座”，而且，這個“本座”是固定不變的。如他認(rèn)為，合同關(guān)系的“本座”，就是合同履行地，因為當(dāng)事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切聯(lián)系地”，則是根據(jù)法律關(guān)系的具體情況，綜合考察各種連結(jié)因素，通過質(zhì)和量的權(quán)衡，最終確定的。從數(shù)量上說，“最密切聯(lián)系地”集中了法律關(guān)系中兩個以上的連結(jié)因素；而且，每一種法律關(guān)系的“最密切聯(lián)系地”并不總是同一個，因為現(xiàn)實中的法律關(guān)系的具體情況千差萬別，錯綜復(fù)雜，每個案件中所要解決的具體問題也各不相同，這樣，與法律關(guān)系有著最密切聯(lián)系的地點也不會一成不變。因此，“最密切聯(lián)系原則”又是對“法律關(guān)系本座說”的發(fā)展。這種具體問題具體分析，根據(jù)法律關(guān)系的實際情況來確定應(yīng)當(dāng)適用的法律的做法，是“最密切聯(lián)系原則”的優(yōu)點所在，也是“適當(dāng)法理論”的精髓所在。
適當(dāng)法理論，主張法律適用的適當(dāng)性，主張以“適當(dāng)”為原則確定法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。它一方面在一定程度上承襲了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說所追求的適用法律的確定性、一致性和可預(yù)見性這個目標(biāo)，另一方面又克服了傳統(tǒng)沖突法學(xué)說在選擇法律問題上所存在的僵固性和封閉性的弊端。因此，適當(dāng)法理論是對傳統(tǒng)沖突法學(xué)說的“揚(yáng)棄”，是否定之否定，是沖突法學(xué)領(lǐng)域的又一重要建樹。在沖突法學(xué)說史上，它應(yīng)當(dāng)與“意思自治說”、“法律關(guān)系本座說”等具有同等重要的地位。
四、評價與結(jié)論
19世紀(jì)，隨著產(chǎn)業(yè)革命的完成，英國資本主義經(jīng)濟(jì)獲得了迅速發(fā)展。自由的資本主義經(jīng)濟(jì)要求與之相適應(yīng)的法律思想，因此，以耶利米·邊沁（Jeremy
Bentham,
1784-1832）的功利主義為哲學(xué)基礎(chǔ)的自由主義法律觀在英國占居了主導(dǎo)地位。它鼓吹自由競爭，自由貿(mào)易，自由放任，同時也主張改革議會，擴(kuò)大選舉，加強(qiáng)立法，實行民主政治。這些都完全符合資產(chǎn)階級的政治經(jīng)濟(jì)利益的需要。適當(dāng)法理論產(chǎn)生之際，適逢邊沁的自由放任主義盛行之時，因此，它一開始就是作為一種具有主觀特性的理論被提出來，主張尊重當(dāng)事人的意圖，主張在合同領(lǐng)域把當(dāng)事人的絕對自由放在首位�？梢哉J(rèn)為，合同適當(dāng)法的主觀論，正是邊沁的自由放任主義在沖突法領(lǐng)域的反映，而從根本上說，它是資本主義片自由競爭的要求在沖突法領(lǐng)域的反映。后來，到了20世紀(jì)中期，隨著資本主義逐漸走向壟斷，自由放任主義受到了遣責(zé)，適當(dāng)法理論的絕對主觀的論調(diào)也受到批判，其最明顯的標(biāo)志，就是放棄了戴西曾經(jīng)主張的“假設(shè)意圖”，并由此進(jìn)入了合同適當(dāng)法的客觀論時期，直到目前的現(xiàn)代論時期。所以，適當(dāng)法理論的產(chǎn)生和發(fā)展根源于社會的物質(zhì)生活條件，根源于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，同時也受到了當(dāng)時占主導(dǎo)地位的法哲學(xué)思潮的影響。
適當(dāng)法理論反映了沖突法發(fā)展的新趨向，是對沖突規(guī)范的一種改進(jìn)。它所遵循的價值取向，就是法律適用的“適當(dāng)性”，就是對每一個涉外民事案件的審理盡量做到公正合理。這種價值取向，可以說是體現(xiàn)了法律這種行為規(guī)范和是非尺度的精神。因此，適當(dāng)法理論的適用范圍逐漸擴(kuò)大，適當(dāng)法的觀念甚至超出其國界而為其他國家和有關(guān)的國際條約所接受。
適當(dāng)法理論，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的機(jī)械、刻板的弊端，以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法，這就使得對法律適用問題的解決有了靈活性和變通性。在現(xiàn)階段，“當(dāng)事人的意圖”和“最密切聯(lián)系”是用以確定
“適當(dāng)性”的兩個標(biāo)準(zhǔn)。毫無疑問，隨著“情勢變遷”，應(yīng)社會和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實的要求，根據(jù)所調(diào)整的法律關(guān)系的特殊性的需要，也由于人們認(rèn)識的深化和價值觀念的改變
，還會提出新的標(biāo)準(zhǔn)，以滿足在法律適用問題上對“適當(dāng)性”的要求，并使適當(dāng)法理論的內(nèi)容不斷得到充實和發(fā)展。所以，適當(dāng)法不是一個僵化的公式，而是一個面向?qū)嶋H的開放的理論體系。這一點，決定它勢必有著遼遠(yuǎn)的前景。
適當(dāng)法理論當(dāng)然還不夠完善。例如，在以“適當(dāng)”為原則確定準(zhǔn)據(jù)法時，總是難免受到法官個人思想和觀念的影響，尤其是“當(dāng)事人默示的意圖”和“最密切聯(lián)系地”往往是由法官來最后定奪，這無疑擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，給法官假借“適當(dāng)”之名而推行主觀意志提供了條件，以致違背了“適當(dāng)法”之宗旨；再如，即使對一個客觀公正的法官而言，確定“最密切聯(lián)系地”也不是一件容易的事情，在這里，到底是以“量”為準(zhǔn)呢？還是以“質(zhì)”為準(zhǔn)呢？是以原告一方為準(zhǔn)呢？還是以被告一方為準(zhǔn)呢？除了與案件和當(dāng)事人相聯(lián)系的因素外，還有無其他因素需要考慮（如國家政策、政府利益）？還有，如何在各個領(lǐng)域中正確地處理適當(dāng)法原則與傳統(tǒng)沖突規(guī)則的關(guān)系，使它們在調(diào)整涉外民事關(guān)系的過程中能夠相輔相成，各得其所，在法律適用的確定性和靈活性之間形成一種理想的平衡，從而達(dá)到最佳效果？這些都是需要進(jìn)一步探索的問題。但是，無論如何，適當(dāng)法理論提倡依據(jù)涉外民事關(guān)系的實際情況確定應(yīng)予適用的法律，在尊重傳統(tǒng)規(guī)范的前提下，追求沖突法的現(xiàn)代化，它向我們展示了一種確定準(zhǔn)據(jù)法、解決法律適用問題的新的思維方式。這一點，對于我們的沖突法立法和沖突法研究是一種有益的啟迪，其意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“適當(dāng)法理論”的內(nèi)容本身。
注：
(1)轉(zhuǎn)引自李浩培：《合同準(zhǔn)據(jù)法的歷史發(fā)展》見華東政法學(xué)院國際私法教研室主編《國際私法講稿》（下）第6頁。
(2)(12)(23)(36)(37)Cheshire and North Private International Law 10th.
ed. P.35, P.198,P. 195-196,P.24,P.197。
(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律沖突法》（中譯本）第268頁，第273頁，第273-274頁，第276頁，第273-274頁，第317頁。
(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)Clive M. Schmitthoff's Select Essays on
International Trade Law P.
565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。
(14)轉(zhuǎn)引自張明杰：《評英國的合同自體法理論》見《法學(xué)評論》1989年第1期，第71頁。
(15)(21)(22)(29)李雙元著：《國際私法（沖突法篇）》第352頁，第344頁，第345頁，第345頁注(2)。
(16)Clive M. Schmitthoff The English Conflict of Laws 3rd . ed. P.
109。
(17)(18)(25)(31)Dicey and Morris on The Conflict of Laws 11th. ed. p.
p. 1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。
(19)J. H. C. Morris The Proper Law of a Tort,64Harvard Law
Review(1951)。
(20)《新英漢詞典》上海譯文出版社1978年版，第1058頁。
(24)劉鐵錚著《國際私法論叢》第84頁注（102）
(26)日本國際法學(xué)會編《國際法辭典》（中譯本）第748頁。
(28)(30)周海榮：《論當(dāng)今國際私法的若干新動向》見《中國法學(xué)》1988年第4期，第122頁，第122頁。
(32)馬漢寶《國際私法上“當(dāng)事人意思自主原則”晚近之理論與實踐》注（103）見五南圖書出版公司印行《國際私法論文選輯（下）》第705-706頁。
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