法制統(tǒng)一的有效途徑

【內(nèi)容提要】“先例判決”不是法官造法，更不是法的淵源，這是與判例法的本質(zhì)區(qū)別�！跋壤�判決”借鑒了英美判例法的合理成分，是衡量自由裁量是否適度的標(biāo)尺，是給自由裁量行為一個“度”的規(guī)范�！白裱�先例”不是英美法系普通法的專利。在大陸法系也要求“遵循先例”。先例判決制度不是理論創(chuàng)新而是一種制度創(chuàng)新。實行先例判決制度不僅能充分發(fā)揮審判委員會對審判工作的指導(dǎo)作用，而且又能避免審判委員會對案件判而不審的情況發(fā)生。它可以充分利用已有的司法資源——判決，……
韓成軍：什么叫先例判決制度？
　　李廣湖：所謂先例判決制度，是指經(jīng)過有關(guān)程序?qū)徍耍�并由審判委員會確認(rèn)的對今后的案件處理能產(chǎn)生一定指導(dǎo)意義的案例判決，今后對其他法官處理同類案件具有一定的指導(dǎo)作用，其他合議庭或獨任審判人員，在處理同類案件時應(yīng)當(dāng)參照“先例判決”進(jìn)行的制度。
　　韓成軍：“先例判決”和英美法系中判例法之間存在哪些區(qū)別和聯(lián)系？
　　李廣湖：首先，我們的“先例判決”不是法官造法，更不是法的淵源，這是與判例法的本質(zhì)區(qū)別�！跋壤�判決”是本著“例以輔律，非以破律”的原則創(chuàng)立的，其本身是嚴(yán)格依據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定而裁判案件，而不是超越法律的規(guī)定裁決，其他合議庭或獨任審判員在處理同類案件時不是直接援引該先例，而是根據(jù)成文法的規(guī)定，參照“先例判決”，做出裁判。其次，“先例判決”不具有法律普遍意義上的拘束力�！跋壤�判決”沒有突破法律、法規(guī)的規(guī)定，也沒有在無法律規(guī)定的情況下設(shè)置實體上或程序上的權(quán)利義務(wù)，不具有法的本質(zhì)。而且在形式上“先例判決”是審判委員會議事結(jié)果的制度化，是通過個案去指導(dǎo)同類案件的審判，這種指導(dǎo)，亦不具有法律普遍意義上的拘束力。
　　“先例判決”確實是借鑒了英美判例法的合理成分，即通過鮮活的案例指導(dǎo)后來的審判，為后來的審判者提供可供學(xué)習(xí)、參考的審判經(jīng)驗，保證同類案件有大體一致的裁判結(jié)果。
　　“先例判決”是衡量自由裁量是否適度的標(biāo)尺，是給自由裁量行為一個“度”的規(guī)范，是在規(guī)范法官適用法律，是在刑事、民事、行政法律規(guī)定的彈性幅度內(nèi)，合理地規(guī)范、統(tǒng)一法官的自由裁量權(quán)，也是在民商事法律沒有明確、詳細(xì)、可直接操作的規(guī)定的情況下，或者規(guī)定模糊的情況下，需要發(fā)揮法官的主觀能動性時，合理地統(tǒng)一裁判規(guī)則。如在法律對某一犯罪行為規(guī)定“3年以上7年以下”的量刑幅度內(nèi)，是處以3年合適，還是判處7年恰當(dāng)，如果有“先例判決”作指引，大體相同的案情都處以3年或7年，那么當(dāng)事人認(rèn)為就是公平的、適當(dāng)?shù)摹?br />　　韓成軍：“先例判決”是不是完全借鑒英美法系的判例法？
　　李廣湖：據(jù)我所知，判例制度在中國可以說是源遠(yuǎn)流長，夏朝夏刑三千、秦朝的廷行事、漢代的決事比都具有判例的性質(zhì)，民國時期的最高法院仍然頒布大量的判例用于指導(dǎo)下級法院的審判工作。1949年中華人民共和國成立后，由于受當(dāng)時國際環(huán)境和意識形態(tài)的影響，新中國為了充分與舊中國的所謂“偽法統(tǒng)”決裂，按照蘇聯(lián)的模式建立法律制度，這一制度完全排斥了判例的存在，之后判例制度在我國一直處于被否定、被批判的地位。即使在這種情況下，判例也并沒有完全從司法實踐活動中消失。早在新中國成立初期，毛澤東主席就指示當(dāng)時的中央政法小組，要求公布一些案例，以指導(dǎo)司法工作。幾十年來，最高人民法院也經(jīng)常公布一些案例，以指導(dǎo)審判實踐。這些案例雖然并非嚴(yán)格意義上的判例，但在某些方面也起到了一定的判例作用。而英國普通法院從1066年才開始建立判例制度。應(yīng)該說“先例判決”的實行除借鑒英美判例法的經(jīng)驗外，也是從我國傳統(tǒng)法制制度中得到的一些啟發(fā)。按照“三個代表”重要思想和與時俱進(jìn)的指導(dǎo)和要求，無論是成文法還是判例法都應(yīng)當(dāng)是實現(xiàn)法治的手段。我們先例判決制度的出臺是為了規(guī)范法律的適用，合理限制法官的自由裁量權(quán)，在客觀上也達(dá)到了促進(jìn)司法公正、提高審判效率的效果，不能因為它是借鑒英美法系的合理成分就對它橫加指責(zé)，也不能因為它本身還有需要完善的地方就否認(rèn)其存在的價值和產(chǎn)生的效果，否則就是對法治的不負(fù)責(zé)任。當(dāng)今中國還處于社會主義初級階段，社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求建立與其相適應(yīng)的現(xiàn)代化的、科學(xué)的法律體系，我們有必要實行“拿來主義”，以判例法之長彌補成文法的不足，以期早日實現(xiàn)我們建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)。
　　韓成軍：為什么要“遵循先例”？
　　李廣湖：“遵循先例”并不是英美法系普通法的專利。在大陸法系也要求“遵循先例”，一方面是法律的公平性質(zhì)要求“遵循先例”以達(dá)到同案同判，而且法的確定性也要求“遵循先例”以實現(xiàn)法的可預(yù)見性的價值要求。另一方面，遵循先例原則在我國歷史上是早已存在的事實，下級法院遵循上級法院、法官自己遵從以往的判決是必要的。就是在嚴(yán)格實行成文法的國家德國、日本等也相應(yīng)建立了自己的判例制度。另外，在法國，還通過法律規(guī)定的方式，要求如果判決背離先前的判例，必須組織專門機構(gòu)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，以確保判決的一致性，這實際上就是要求法官遵循先前的判例。
　　韓成軍：是什么促使你們法院實行先例判決制度的？先例判決制度創(chuàng)建的初衷是什么？
　　李廣湖：當(dāng)初建立先例判決制度的目的不過是規(guī)范一下我們法院內(nèi)部的判決，使法院工作更能夠體現(xiàn)出公正和效率，在理論界和實務(wù)界引起如此軒然大波，是我們始料未及的。
　　在我們司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，對于事實相近的案件，不同法院、同一法院不同審判員或者同一審判員于不同時期審理時，會出現(xiàn)差別較大的判決結(jié)果。例如同樣犯故意傷害罪致人重傷的有判3年的，有判5年的，有判7年的，也有判更重的，還有判緩刑的。同樣是中華人民共和國的法律，同樣是中華人民共和國的法院和法官，判決結(jié)果卻有如此大的差別，對訴訟當(dāng)事人來說這是不能理解的。
　　這些情形的發(fā)生除極個別屬人為原因外，主要是由于成文法過于籠統(tǒng)、過于概括、過于抽象等先天不足造成的。法律條文意義不具體、不確定，使得適用法律審理案件的法官最終在個案中的理解和運用仍然取決于審判員的良知、經(jīng)驗、職業(yè)素質(zhì)以及其他一些難以控制的內(nèi)在或外在因素，這樣不同的法官基于對法律認(rèn)識不一致，得出不同的處理結(jié)果，最終導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一就不難理解了。以上情形的存在毫疑問會導(dǎo)致涉訟案件當(dāng)事人對司法公正產(chǎn)生懷疑。此時，盡管有時法官自己感覺非常公正，也非常清白，但是，仍然難以避免當(dāng)事人懷疑其中存在某種交易行為。另外一種現(xiàn)象是法院的審判委員會反復(fù)研究同一類型的案件，一個類型的案件在甲合議庭里，有較大的分歧和爭議，經(jīng)審判委員會討論解決問題后不久，乙合議庭辦理類似案件時也發(fā)現(xiàn)同類問題，再次提交審判委員會。我們法院每年六七千起案件，在審判人員、物質(zhì)裝備不可能大幅度增加、改善的情況下，要求我們盡可能地節(jié)約司法資源，而上述這種情形必然造成司法資源的極大浪費。我們應(yīng)當(dāng)極力避免這種現(xiàn)象。
　　基于上述兩種在基層法院發(fā)生的最實際的問題，我們產(chǎn)生了創(chuàng)立先例判決制度的想法，想在促進(jìn)司法統(tǒng)一、降低司法成本、提高司法效率、給當(dāng)事人一個公正的結(jié)果方面作些探索。
　　韓成軍：“先例判決”是如何產(chǎn)生的？
　　李廣湖：我們法院制定“先例判決”有嚴(yán)格的程序要

求，先是各業(yè)務(wù)庭、室按文件規(guī)定的條件報送本庭、室審結(jié)的裁判文書，經(jīng)過我們法院設(shè)置的法官專業(yè)咨詢小組初選和審核，再報審判委員會確認(rèn)，最后由調(diào)研室整理、匯編和公布，由各合議庭、審判員參照執(zhí)行。
　　韓成軍：先例判決制度的法律依據(jù)是什么？
　　李廣湖：我們說先例判決制度沒有突破我國成文法規(guī)定，是有充分的法理和法律基礎(chǔ)的。嚴(yán)格地講，先例判決制度不是理論創(chuàng)新而是一種制度創(chuàng)新。首先，《人民法院組織法》第十一條規(guī)定：“審判委員會的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題�！睂徟形瘑T會是人民法院最高審判組織，其重要職責(zé)就是對合議庭及獨任審判員的指導(dǎo)和監(jiān)督，這是不因人民法院的級別的高低而有所區(qū)別的。審判委員會審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)作用不能僅僅表現(xiàn)在召開會議對案件的研究討論上，如果那樣的話，個案的研究將會占據(jù)審判委員會議事的全部時間，審判委員會就會成為一個名副其實的辦事機構(gòu)，從而使得“總結(jié)審判經(jīng)驗”的首要職能成為一句空話。審判委員會對審判工作的指導(dǎo)通過具體案件的判決或者裁定來實現(xiàn)，這樣做會更生動、更具體、更容易掌握，這就是中國化的判例制度——先例判決制度。其次，法本身就具有繼承性，尤其是法在法律術(shù)語、技術(shù)形式、法的一般價值原則等內(nèi)容上的繼承性，決定了一個國家先后案件的裁決結(jié)果必然具有聯(lián)系性和內(nèi)在一致性。而一個法官對自己甚至另一法官以往所作判決自覺不自覺的因循參照，一個法院審判委員會對自己甚至另一個法院審判委員會以往所研究決定的案件結(jié)果自覺不自覺的對比借鑒，本身就是在遵循以往的先例。再次，審判委員會作為最高審判組織，合議庭及獨任審判員必須執(zhí)行其決議，這是“先例判決”在本法院內(nèi)部有一定拘束力的基礎(chǔ)。法院依自己的“先例判決”，對自己今后處理的同類案件具有指導(dǎo)意義應(yīng)當(dāng)是法律的應(yīng)有之義。最后，法律只有得到正確實施才能充分發(fā)揮其價值。在我國，絕大部分的案件在基層人民法院審理，基層法院的全體法官對法律的正確適用是司法公正的重要保障。尤其是在法律、法規(guī)和司法解釋規(guī)定不明確的情況下，為了保證法官能統(tǒng)一正確地適用法律，一個法院當(dāng)然可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)通過被確定為先例的生效判決書規(guī)范法律適用的尺度，這是法律公正價值的內(nèi)在要求。
　　韓成軍：實行先例判決制度對審判委員會職能的發(fā)揮會不會產(chǎn)生影響？
　　李廣湖：先例判決制度必然會在審判委員會的職能轉(zhuǎn)變方面產(chǎn)生一定的影響。實行先例判決制度不僅充分發(fā)揮了審判委員會對審判工作的指導(dǎo)作用，而且又能避免審判委員會對案件判而不審的情況發(fā)生，它使審判委員會對審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)宏觀化了，不是案件承辦人必須向?qū)徟形瘑T會匯報得到判決結(jié)果，而是通過以比，對相同類型案件可以直接作出裁判。其職能的轉(zhuǎn)變主要體現(xiàn)在審判委員會的指導(dǎo)審判業(yè)務(wù)的工作不是那么具體、詳細(xì)了，而是粗線條化了，由原來的“計劃經(jīng)濟(jì)”變成了“市場經(jīng)濟(jì)”、“指令性計劃”變成了“指導(dǎo)性計劃”，由過去的“零售”變成了現(xiàn)在的“批發(fā)”，這種變化應(yīng)當(dāng)是一種進(jìn)步�！跋壤�判決”規(guī)范法官對案件的自由裁量權(quán)，監(jiān)督和合理限制了法官對案件的自由裁量，這也是我們實行法治的必然要求。
　　韓成軍：“先例判決”與刑法中罪刑法定的關(guān)系是怎樣的？
　　李廣湖：刑法中規(guī)定“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，這就是罪刑法定原則，在刑事審判中要嚴(yán)格遵守罪刑法定原則。先例判決制度在刑事審判中也要適用，但是首先要明確一點，先例判決制度是不能違反罪刑法定原則的，是在罪刑法定原則指導(dǎo)下的依據(jù)成文法所作的裁判�！跋壤�判決”本身就是依據(jù)成文法作出的，不能違反成文法的規(guī)定，對于成文法典中的法律適用原則，“先例判決”必須遵循。例如刑法規(guī)定“搶奪公私財物，數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金”。如果某一被告人搶奪他人財物8000元，屬于數(shù)額巨大，判處3年、5　、7年甚至10年都不違反罪刑法定原則，但是有“先例判決”，就能避免有差距較大的刑期。罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則的確立就是要避免有罪推定和實現(xiàn)罪刑均衡問題，杜絕定罪、量刑的隨意性�！跋壤�判決”本身應(yīng)該是正確適用法律的樣板，準(zhǔn)確地闡釋法律條文與特定事實之間的相互關(guān)聯(lián)性，使法律條文的含義、立法者的意圖、立法原則透過特定案例得到具體的表述和闡釋，使法官真正理解應(yīng)該如何針對特定的事實，準(zhǔn)確地適用法律。在這一層意義上，“先例判決”可以指導(dǎo)法官更好更準(zhǔn)確地理解法律、適用法律。
　　另一方面，盡量達(dá)到量刑均衡，實現(xiàn)同罪同刑，避免同罪異刑，是罪刑法定的目的，也是“先例判決”創(chuàng)制的初衷，所以說，“先例判決”不僅與罪刑法定不矛盾，而且是罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的必要的、有益的補充。
　　韓成軍：“先例判決”實行以來，你感受最深的是什么？
　　李廣湖：我感受主要有以下幾個方面：一是召開審判委員會的次數(shù)明顯少了。2001年召開了36次審判委員會會議，討論了170個案件。2002年召開了18次審判委員會會議，討論了34個案件。二是法院的學(xué)習(xí)風(fēng)氣濃了。三是案件的結(jié)案時間明顯縮短了，當(dāng)庭宣判的案件多了，撤訴、調(diào)解的案件增多了。四是當(dāng)事人到我這里反映法官拖延時間、訴訟效率低或者裁判不公的事情明顯減少了，纏訴、累訴的情況基本上不見了。
　　韓成軍：有學(xué)者提出質(zhì)疑，你們作為一個基層法院，沒有權(quán)力做“先例判決”，對此你怎么看？
　　李廣湖：首先我認(rèn)為無論哪級法院、哪位法官對案件的審判權(quán)力和對法律適用的權(quán)力、對法律理解的權(quán)利都應(yīng)該是平等的。先例判決制度只是更規(guī)范、更準(zhǔn)確地適用法律，使法官在適用法律方面達(dá)到統(tǒng)一�；鶎尤嗣穹ㄔ阂彩菍徟袡C關(guān)，毫無疑問應(yīng)當(dāng)具有制作“先例判決”，規(guī)范本院審判工作的權(quán)力。其次，基層法院是大量鮮活案例的源頭。審判委員會通過對典型案例判決的確認(rèn)來指導(dǎo)審判工作，僅僅是指導(dǎo)方式上的變化，符合《人民法院組織法》的精神。但我們也希望能早日看到上級法院的“先例判決”，以便早日解決各地法院普遍存在的同案異判的現(xiàn)象。
　　韓成軍：有些學(xué)者對“先例判決”質(zhì)疑時提出了這樣的觀點：適用“先例判決”可能造成類似法制上的“方言島”效應(yīng)，你怎么看待？
　　李廣湖：我國是單一制國家，實行一元立法體系，法制上具有統(tǒng)一性。但盡管如此，新中國成立已經(jīng)五十多年了，目前怎么在法律適用上有這么大的差異，還會出現(xiàn)如此多的法治“方言”呢？我想這些法治“方言”的出現(xiàn)，至少可以肯定“不是中原惹的禍”，而是早已有之。有人擔(dān)心先例判決制度一旦推廣可能會出現(xiàn)新的“方言島”。我認(rèn)為，這就像我們國家語言工作委員會幾十年不懈努力地進(jìn)行推廣普通話工作一樣，盡管時至今日仍然沒有消除語言上的差異，但其成績是顯而易見的。雖然我們走在大街上時常聽到南腔北調(diào)的“普通話”，與純正的普通話相比，還有差距，但大部分情況下我們還可以進(jìn)行語言溝通。試想如果沒有推廣普通話的辛勤勞動，我們可能還是停留在打手勢和講啞語這個“初級階段”上。先例判決制度的實行毫無疑問是在做推廣法制“普通話”的工作。雖然可能暫時因此造成一些“方言島”，但總比人人都是面面相覷的“方言人”要好得多。在一定程度上，就是因為出現(xiàn)了法治“方言島”，我們才看到了中國法制統(tǒng)一的希望。我想先例判決制度的創(chuàng)立，同樣也提出了

這樣一個問題，就是如何建立一個全國范圍內(nèi)的“先例判決”體系，以解決全國范圍內(nèi)的司法統(tǒng)一問題。
　　韓成軍：如果“先例判決”錯了，如被重審或改判了，你們?nèi)绾翁幚恚?br />　　李廣湖：法治化的進(jìn)程就是法律的日臻完善。成文的法律也不是一成不變的，更何況是“先例判決”。當(dāng)社會的發(fā)展或認(rèn)識的提高改變了人們原有的觀念，作為根本大法的憲法都可能會修改。隨著法律的修訂以及人們對法律認(rèn)識的深化，也常常會出現(xiàn)“先例判決”與新的法律、法規(guī)、司法解釋沖突而不再適用的情況，那么“先例判決”就不能再適用了。我們在先例判決制度中規(guī)定了“先例判決”廢止的情形：如果我們的“先例判決”與新頒布、修訂的法律、法規(guī)，最高法院做出的司法解釋、上級法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例有沖突，由審判委員會決定廢止。如果“先例判決”確有錯誤，我們也會依規(guī)定廢止原“先例判決”。
　　韓成軍：有學(xué)者說司法改革應(yīng)該自上而下，從最高法院開始而不應(yīng)該從基層開始，你怎么看這個問題？
　　李廣湖：作為一名基層法律工作者，我們當(dāng)然渴望司法改革從上而下，從最高法院開始，或者國家專門成立一個司法改革委員會，這樣我們可以不再費心費時，而是可以坐享其成地分享改革的成果。如何那樣等待，其結(jié)果不外乎兩種：一種是理想實現(xiàn)，另一種只會是現(xiàn)狀依舊。隨著審判方式的改革，審判長的權(quán)力在逐漸擴(kuò)大，法官的獨立性越來越強，同案不同判的現(xiàn)實迫使我們不能再等待下去。
　　我個人認(rèn)為，法制的統(tǒng)一是依法治國、建設(shè)法制國家的關(guān)鍵所在，一個國家法制的統(tǒng)一首先有賴于一個地區(qū)的法制統(tǒng)一，如果連一個地區(qū)的法制都不能統(tǒng)一，就根本談不上一個國家法制的統(tǒng)一。先例判決制度正是解決在成文法國家使法制達(dá)到統(tǒng)一的有效途徑。

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