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試論WTO協(xié)定在我國法院的適用問題
一、關(guān)于WTO協(xié)定直接適用的問題這里所指的直接適用是指WTO協(xié)定有規(guī)定而國內(nèi)法沒有相應(yīng)規(guī)定的情形下，WTO協(xié)定是否可以適用。至于WTO協(xié)定與國內(nèi)法沖突時如何適用的問題在文章的第二部分進(jìn)行討論。
由于WTO協(xié)定均是締約國締結(jié)或參加的雙邊國際條約或多邊國際條約，所以研究WTO協(xié)定直接適用問題實際上關(guān)系到國內(nèi)法中如何適用國際條約的問題。（注：WTO協(xié)定能不能稱為嚴(yán)格意義上的條約仍有不同看法，筆者傾向于WTO協(xié)定為條約。雖……
第一種適用方式是將國際條約的規(guī)定在國內(nèi)法上直接予以明確規(guī)定。如《憲法》第18條關(guān)于對外國投資者保護(hù)的規(guī)定，第32條關(guān)于外國人法律地位的規(guī)定以及對要求政治避難的外國人可以給予受庇護(hù)權(quán)的規(guī)定；《對外貿(mào)易法》對于服務(wù)貿(mào)易逐步自由化原則的規(guī)定；《反傾銷和反補貼條例》第4條至第10條關(guān)于傾銷及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的規(guī)定。此外，在《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》、《外交特權(quán)與豁免條例》、《領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》、《締結(jié)條約程序法》等法律中都不同程度地將有關(guān)國際條約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定。
第二種適用方式是根據(jù)中國締結(jié)或參加的國際條約的規(guī)定，及時對國內(nèi)法作出相應(yīng)的修改或補充。這種方式多運用在現(xiàn)行法律規(guī)定與條約規(guī)定明顯不一致或現(xiàn)行法律沒有相應(yīng)規(guī)定的情況下。中國《專利法》修改就是典型的例證。1985年制定《專利法》時，根據(jù)當(dāng)時的實際情況對藥品和化學(xué)物質(zhì)不提供專利保護(hù)，但是這一規(guī)定同中國按照《巴黎公約》以及其他有關(guān)國際條約規(guī)定承擔(dān)的義務(wù)不一致。1992年人大常委會修改《專利法》規(guī)定對藥品和化學(xué)物質(zhì)等可授予專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)。1992年的《專利法》規(guī)定專利復(fù)審委員會對涉及實用新型、外觀設(shè)計有終局裁決權(quán)，即對這些行政行為不能向法院起訴。這種規(guī)定明顯和WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)的要求不一致，TRIPS第41條要求對當(dāng)事人提供司法機關(guān)審查最終行政決定的機會。隨著中國加入WTO進(jìn)程的加快，中國于2000年對《專利法》再次進(jìn)行修改，規(guī)定對專利復(fù)審委員會任何行政行為均可以要求法院予以司法審查。
第三種適用方式是雖然沒有將國際條約、國際法規(guī)則的規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法規(guī)定，但是就國際條約的適用問題作出原則性規(guī)定。如《民事訴訟法》第247條和第262條規(guī)定有關(guān)涉外民事訴訟送達(dá)和司法協(xié)助的規(guī)定，《外國人入境出境管理辦法》及《中華人民共和國公民出入境管理法》中有關(guān)邊民出入境的規(guī)定，《商標(biāo)法》關(guān)于外國人在我國申請注冊商標(biāo)的規(guī)定，《繼承法》關(guān)于涉外財產(chǎn)的規(guī)定。這些法律條款包含兩層含義：一是凡中國締結(jié)或參加的國際條約，均作為國內(nèi)法的一部分予以執(zhí)行，條約的規(guī)定同國內(nèi)法規(guī)定一致，適用國內(nèi)法就是適用條約的規(guī)定；二是國內(nèi)法沒有規(guī)定而條約有規(guī)定的，直接適用條約的規(guī)定。
上述我國第一、第二種適用條約方式實際上是將國際條約的規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，第三種適用方式實際上是將國際條約直接納入國內(nèi)法。WTO協(xié)定如果被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，其適用問題當(dāng)然無須討論，因為適用國內(nèi)法即為適用WTO協(xié)定。問題在于，現(xiàn)行的絕大部分WTO協(xié)定并沒有轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。（注：迄今為止WTO協(xié)定共計數(shù)十個，轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法僅僅涉及到反傾銷協(xié)定、服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定中的少量法律條款。）那么，對于沒有被轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的WTO協(xié)定能不能象《民事訴訟法》有關(guān)送達(dá)與司法協(xié)助適用國際條約的規(guī)定那樣在國內(nèi)適用？筆者認(rèn)為不然。我國目前對于國際條約可以在國內(nèi)適用的法律僅僅局限于上述《民事訴訟法》、《商標(biāo)法》等為數(shù)及其有限的法律法規(guī)中。WTO協(xié)定內(nèi)容涉及范圍非常廣泛，包括貨物貿(mào)易的關(guān)稅與非關(guān)稅措施、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)、投資措施、服務(wù)貿(mào)易等。對于這些領(lǐng)域，中國要么沒有相應(yīng)的法律如電信市場開放而沒有相應(yīng)電信法，要么是有相應(yīng)的法規(guī)但是內(nèi)容沒有WTO協(xié)定的內(nèi)容詳細(xì)和具體。例如中國的《反傾銷和反補貼條例》與《著作權(quán)法》，該相應(yīng)的法規(guī)沒有明確規(guī)定可以適用國際條約。因此可以這樣認(rèn)為，WTO協(xié)定在國內(nèi)直接適用目前尚缺乏足夠的法律依據(jù)。
二、關(guān)于WTO協(xié)定與國內(nèi)法沖突的問題
現(xiàn)行法律法規(guī)與WTO協(xié)定規(guī)定不相一致甚至沖突的內(nèi)容比較多。如中國外資法規(guī)定的當(dāng)?shù)爻煞菀螅ㄒ笸馍掏顿Y企業(yè)優(yōu)先使用當(dāng)?shù)卦希Q(mào)易平衡要求（進(jìn)出口貿(mào)易平衡），外匯平衡要求（外商投資企業(yè)進(jìn)口需匯與出口創(chuàng)匯相聯(lián)系），出口實績要求（外商投資企業(yè)出口達(dá)70%以上可退所得稅）等，與WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》和《補貼與反補貼措施協(xié)定》要求相沖突：《商標(biāo)法》規(guī)定對商標(biāo)委員會復(fù)審行政行為不可提交司法審查的規(guī)定明顯與《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》內(nèi)容沖突等。在此情形下，WTO協(xié)定與國內(nèi)法法律、行政法規(guī)或地方性法規(guī)、規(guī)章相沖突時，誰優(yōu)先適用？
我國《民法通則》第142條第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外�！敝袊S多其他法律、法規(guī)中也有類似的規(guī)定。如《民事訴訟法》第238條、《行政訴訟法》第72條、《國境衛(wèi)生檢疫法》第24條、《郵政法》第42條、《水法》第51條、《環(huán)境保護(hù)法》第46條、《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》第28條、《進(jìn)出境動植物檢疫法》第47條、《稅收管理法》第59條、《海商法》第268條第1款、《票據(jù)法》第96條等。有學(xué)者認(rèn)為，上述《民法通則》等十幾項法律法規(guī)均明確規(guī)定國際條約與國內(nèi)法規(guī)定不一致時優(yōu)先適用國際條約；特別是，1987年8月27日，外交部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合作出《關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》指出：“當(dāng)國內(nèi)法以及某些內(nèi)部規(guī)定同我國所承擔(dān)的條約義務(wù)發(fā)生沖突時，應(yīng)適用國際條約的有關(guān)規(guī)定。我國不能以國內(nèi)法規(guī)定為由，拒絕履行所承擔(dān)的國際條約規(guī)定的義務(wù)�！睋�(jù)此，認(rèn)為條約優(yōu)先于國內(nèi)法適用已成為一項原則。中國加入WTO后，WTO協(xié)定與國內(nèi)法相沖突時優(yōu)先適用WTO協(xié)定也是理所當(dāng)然。（注：關(guān)于優(yōu)先適用國際條約的觀點參見：《論WTO國際規(guī)則對我國經(jīng)濟(jì)法制的影響》，《人民司法》2000年第4期，第28頁；《中國的立法、條約與國際法》，《國際法年刊》1993年第265頁；《條約在我國國內(nèi)法效力若干問題之探討》，《國際法年刊》1993年，第278-279頁。）筆者以為，中國加入WTO后如何解決WTO協(xié)定與國內(nèi)法沖突問題比較復(fù)雜，必須具體分析：
1.關(guān)于條約優(yōu)先于國內(nèi)法是不是我國一項普遍制度的問題。我國憲法并未明確對條約與國內(nèi)法沖突問題作出規(guī)定，目前規(guī)定條約可以優(yōu)先適用的法律基本上都是那些涉外民事、商事、訴訟及行政特定事項的專門法律。雖然根據(jù)《民法通則》、《民事訴訟法》，《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，條約優(yōu)先適用的范圍非常廣泛，但畢竟只是在涉外的民商事、民事訴訟和行政訴訟等領(lǐng)域。尚有相當(dāng)一部分法律對于優(yōu)先適用條約的問題未作任何規(guī)定。鑒于在條約優(yōu)先適用的問題上不存在任何明確憲法規(guī)定或憲法性的立法，因此，從嚴(yán)格的法律意義上講，條約在中國的優(yōu)先適用僅僅限于上面提到的那些專門法律所規(guī)定的事項范圍內(nèi)。換
言之，條約優(yōu)先適用是一項適用范圍有限的特殊制度，而不是普遍的法律制度。具體到WTO問題，我國相關(guān)法律制度如關(guān)稅問題、反傾銷問題、金融保險市場開放問題、外貿(mào)管理制度問題、投資措施問題等就沒有規(guī)定條約優(yōu)先適用的原則。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，有關(guān)法律適用問題的解釋權(quán)屬于全國人大常委會。因此，上述6部委作出的有關(guān)條約與法律沖突適用問題的決定，是否具有普遍拘束力，仍是一個值得研究的問題。
2.WTO協(xié)定應(yīng)優(yōu)先于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。根據(jù)我國憲法規(guī)定，締約權(quán)和立法權(quán)在很大程度上是一致的，兩者主要是由全國人大或其常委會行使。根據(jù)憲法第67條規(guī)定“全國人大常委會決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準(zhǔn)和廢除”，即人大常委會在立法方面同樣享有很大的權(quán)力，有權(quán)制定和修改應(yīng)當(dāng)由全國人大制定的法律以外的其他法律。鑒于締約權(quán)與立法權(quán)的基本一致，有學(xué)者認(rèn)為，凡是全國人大常委會決定批準(zhǔn)的條約均與全國人大常委會制定的法律具有同等的地位和效力。（注：參見《中國與國際法——歷史與現(xiàn)狀》，《王鐵涯文選》，1993年版，第385頁；《條約在我國國內(nèi)法效力若干問題之探討》，《國際法年刊》1993年；第279頁。）筆者贊同這種觀點。根據(jù)《立法法》第79條“高位法優(yōu)于低位法”的規(guī)定，這類條約高于全國人大及其常委會以外的國家機關(guān)制定的法規(guī)規(guī)則，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。中國加入WTO所簽署的協(xié)定需經(jīng)人大常委會批準(zhǔn)，因此，其效力應(yīng)高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。
3.關(guān)于WTO協(xié)定與憲法和其他經(jīng)過全國人大制定和修改的基本法律的關(guān)系問題。根據(jù)《憲法》和《立法法》的規(guī)定，全國人民代表大會制定和修改憲法、刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。從理論上說，由于締約權(quán)主要屬于人大常委會，由此，條約效力低于全國人大制定的憲法、刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律。但是，我國《民法通則》又明確規(guī)定條約優(yōu)先適用，而《民法通則》恰恰是由全國人民代表大會制定。因此，對于加入WTO后憲法與基本法律和WTO協(xié)定沖突如何適用問題，謹(jǐn)慎的結(jié)論是：WTO協(xié)定的地位和效力應(yīng)低于憲法，至于其他基本法律則要視其規(guī)定而定。如果該基本法規(guī)定了條約優(yōu)先適用，則優(yōu)先適用WTO協(xié)定；若該基本法沒有規(guī)定有關(guān)條約優(yōu)先適用的條款，筆者傾向于國內(nèi)基本法優(yōu)先于WTO協(xié)定。
4.關(guān)于WTO協(xié)定與全國人大常委會制定的其他法律的關(guān)系問題。根據(jù)前述觀點，凡是全國人大常委會決定批準(zhǔn)的條約均與全國人大常委會制定的法律具有同等的地位和效力。那么，中國加入WTO后，WTO協(xié)定與全國人大常委會制定的法律的關(guān)系問題，似乎應(yīng)該適用后法優(yōu)于前法的原則。換言之，中國加入WTO后，對于批準(zhǔn)WTO協(xié)定前制定的法律與WTO協(xié)定不一致的，應(yīng)適用WTO協(xié)定；至于制定的新法，除要注意確保其與WTO協(xié)定的內(nèi)容盡可能不相沖突外，最好都明確規(guī)定條約優(yōu)先適用的原則性條文，以確保中央政府不承擔(dān)違反條約義務(wù)的責(zé)任。
由此可見，中國加入WTO后，如何在國內(nèi)適用WTO協(xié)定問題確實還是法律空白點。建議人大常委會制定一部統(tǒng)一的整體性的法律來調(diào)整條約的適用問題，從而使履行條約義務(wù)完全納入法治軌道。如果說制定法律還有一定的困難，鑒于中國履行WTO協(xié)定義務(wù)的緊迫性和現(xiàn)實性，人大常委會有必要對中國如何適用WTO協(xié)定作出一個權(quán)威性的決定，以具體指導(dǎo)司法部門和行政部門正確履行WTO協(xié)定，減少貿(mào)易爭端的發(fā)生。
三、關(guān)于法院適用WTO具體協(xié)定的問題
雖然我國目前未就WTO協(xié)定內(nèi)容在國內(nèi)相關(guān)法律沒有規(guī)定的情況下或者WTO協(xié)定與國內(nèi)法相沖突的情況下如何適用問題作出明確的權(quán)威性的法律規(guī)定，但是，筆者認(rèn)為作出這種法律規(guī)定已十分迫切。這是因為，烏拉圭回合談判達(dá)成的《關(guān)于建立WTO協(xié)定》第16條第4款規(guī)定每個成員應(yīng)當(dāng)保證其法律、管理規(guī)定和行政程序與其根據(jù)本協(xié)定所附的有關(guān)協(xié)定規(guī)定的義務(wù)相一致；WTO的政策評審機制規(guī)定WTO成員方的貿(mào)易政策和實踐及其對多邊貿(mào)易體制的影響必須定期提交WTO貿(mào)易政策評審機構(gòu)進(jìn)行評審。這些規(guī)定要求中國對WTO協(xié)定適用問題作出讓其他成員滿意的規(guī)定或?qū)嵺`。既如此，我國審判機關(guān)要未雨綢繆，及早研究哪些具體WTO協(xié)定可能被法院引為斷案的依據(jù)。
一般認(rèn)為，就我國法院的司法審判而言，大多數(shù)情況下，WTO協(xié)定是間接的影響，法院直接適用這些規(guī)定的機會并不多。因為WTO協(xié)定的基本內(nèi)容涉及成員方應(yīng)采取的貿(mào)易政策與措施和貿(mào)易待遇方面的一系列原則和規(guī)則，各成員方主要制定或修改其國內(nèi)立法和貿(mào)易政策來遵守國際規(guī)則。WTO協(xié)定的原則規(guī)定主要針對成員方政府，較少直接規(guī)定貿(mào)易平等主體間當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。由于這些原則在司法實踐中缺乏操作性，所以大多數(shù)情況下，不會對民事經(jīng)濟(jì)（商事）審判產(chǎn)生直接影響。（注：孫南申：《論WTO國際規(guī)則對我國經(jīng)濟(jì)法制的影響》，《人民司法》2000年第4期，第30頁。）但同時我們也要看到，法院雖較少直接適用WTO法律規(guī)則判斷平等主體之間的是非，但是在中國加入WTO后在有關(guān)行政訴訟中直接適用WTO法律規(guī)則的情況將會增多。根據(jù)WTO協(xié)定內(nèi)容，我們將法院可能適用的規(guī)則進(jìn)行如下分類：
第一類是協(xié)議中直接包含了司法程序的協(xié)定，這類協(xié)定可直接適用于平等主體之間的糾紛。如TRIPS協(xié)定，該協(xié)定直接在第三部分規(guī)定了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的民事、行政和刑事程序，以及取證、臨時措施、禁令、賠償?shù)纫?guī)則。這意味著無論成員方國內(nèi)立法采用何種司法保護(hù)程序和標(biāo)準(zhǔn)，都要按照TRIPS第三部分的國際規(guī)則執(zhí)行。該程序規(guī)則以及協(xié)定中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)可直接適用于平等主體當(dāng)事人。
第二類是明確規(guī)定了司法審查(judiciai review)程序的協(xié)定。在這類協(xié)定中，明確規(guī)定當(dāng)事人對于具體行政行為不服，成員方必須給予其提供司法審查的權(quán)利。這就意味著不管成員方是否對此問題建立了行政訴訟程序，只要其是世貿(mào)組織成員，必須允許當(dāng)事人向法院提起司法審查程序。例如烏拉圭回合談判所達(dá)成的反傾銷協(xié)定就規(guī)定了司法審查程序。該程序是指在反傾銷訴訟中，當(dāng)事人對進(jìn)口方當(dāng)局的反傾銷終裁以及行政復(fù)審決定的行政行為不服，可要求獨立的司法、仲裁程序進(jìn)行司法審查，目的是確定終裁或行政復(fù)審決定的正確性。我國加入WTO后，在實施反傾銷中，外方當(dāng)事人不僅可以依據(jù)我國的行政訴訟法的規(guī)定對反傾銷行為提起行政訴訟，而且可以直接依據(jù)WTO反傾銷協(xié)定的規(guī)定提起司法審查。不管依照哪一種程序提起，法院都可能直接適用反傾銷協(xié)定的法律規(guī)則斷案。
第三類是有關(guān)多邊貨物貿(mào)易的協(xié)定。這類協(xié)定主要包括GATT1994、貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)定，衛(wèi)生與動植物檢疫措施協(xié)定，進(jìn)口許可證程序協(xié)定，原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)定，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定，海關(guān)估價協(xié)定等。這類協(xié)定表面上看起來是約束各成員方關(guān)稅或非關(guān)稅壁壘措施的，不直接適用于貿(mào)易雙方平等當(dāng)事人。但是，必須指出的是，由于我國建立了行政訴訟程序，而多邊貨物貿(mào)易協(xié)定中有關(guān)關(guān)稅與非關(guān)稅措施的實施恰恰又是具體的行政行為，如果當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為與條約規(guī)定不符，完全可以向法院就具體行政行為提起行政訴訟。例如政府在制定、采納和實施產(chǎn)品技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)方面，在檢驗和認(rèn)證程序方面構(gòu)成不合理的貿(mào)易障礙，外商很可能因此行為向法院起訴
。在審理這類行政訴訟案件中，由于許多規(guī)則國內(nèi)沒有相關(guān)法律作出規(guī)定，適應(yīng)WTO國際法律規(guī)則不可避免。
第四類是《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(GATS)。服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定也有可能直接適用于法院，因為GATS主要涉及到服務(wù)貿(mào)易市場的準(zhǔn)入問題，而外商進(jìn)入國內(nèi)服務(wù)貿(mào)易市場一般要經(jīng)過行政審批。GATS在服務(wù)貿(mào)易市場開放上堅持最惠國待遇原則和具體的、有條件的國民待遇原則。在實踐中就有可能出現(xiàn)這樣的問題。幾個國家的外商同時申請進(jìn)入某一服務(wù)市場，可能行政機關(guān)批準(zhǔn)了某一國的公司，而這家公司的條件并不比其他國家的公司條件好，甚至還要差。這時其他國家公司不服，根據(jù)最高人民法院2000年3月8日頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，提起行政訴訟。這類案件中的競爭人具有提起行政訴訟的原告資格。一旦提起訴訟，GATS規(guī)則也將適用于法院。
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