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勞動關(guān)系法律適用研究
論文提要：勞動關(guān)系的性質(zhì)，曾經(jīng)經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的演變，如今并未出現(xiàn)“從契約到身份”的相反的社會運動。
中國的私法規(guī)范無論是在什么法律文本中出現(xiàn)的，都為《民法通則》所統(tǒng)帥；相應(yīng)地，判斷一定的社會關(guān)系是否適用私法，應(yīng)以《民法通則》第二條為標(biāo)準(zhǔn)。這個條文規(guī)定：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系�！薄吨腥A人民共和國勞動法》中以勞動關(guān)系為調(diào)整對象的法律規(guī)范均為私法，是《民法通則》和《合同法》等民事基本法律的特別法；特別法未作規(guī)定的事項，即適用作為一般法的民事基本法�！秳趧臃ā分邪瞬煌愋偷姆梢�(guī)范，其中包括私法規(guī)范和公法規(guī)范。所謂的經(jīng)濟法規(guī)范或社會法規(guī)范并不存在。
《勞動法》這個法律文本本身已明文確定了勞動法律關(guān)系作為私法關(guān)系的性質(zhì)�！秳趧臃ā返谑邨l規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定�！边@一條文所確立的平等原則和意思自治原則正是私法的基本原則。由于勞動力形成勞動者的人格利益而非身份利益，所以勞動關(guān)系不是身份關(guān)系，勞動合同不屬于平等主體間訂立的關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議，不應(yīng)被排除在《合同法》的適用范圍之外。
《合同法》第一百二十三條規(guī)定：“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”第一百二十四條規(guī)定：“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”這些規(guī)定說明，所有有關(guān)勞動合同的規(guī)定都是合同法律體系的組成部分。諸如合同轉(zhuǎn)讓、債權(quán)人撤銷權(quán)等事項，凡《合同法》已作規(guī)定，勞動立法中就沒有必要重新規(guī)定。
西方國家的勞動立法，即使是在制訂了《勞動法典》的國家，也都規(guī)定勞動關(guān)系要適用民商法的一般規(guī)定。西方大陸法系國家近幾十年來多次修改民法典，都沒有將有關(guān)雇用合同的規(guī)定刪去，雇用合同在民法中的地位依然未變。而勞動合同是雇用合同最重要的一種。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系 合同 意思自治 國家干預(yù)
一、什么是勞動關(guān)系
�。ㄒ唬└拍�
所謂勞動關(guān)系，是指在勞動力和生產(chǎn)資料分別歸屬于不同所有人的情況下，勞動力所有者按生產(chǎn)資料所有者的指示工作，生產(chǎn)資料所有者向勞動力所有者支付工資，從而形成的社會關(guān)系。勞動關(guān)系使勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合，勞動過程得以實現(xiàn)。
�。ǘ﹦趧雨P(guān)系的特點
從以上定義可以看出，勞動關(guān)系具有以下特點：
1、勞動關(guān)系只是與勞動現(xiàn)象相關(guān)的社會關(guān)系之一。與勞動相關(guān)的社會關(guān)系，還有加工承攬、客貨運送等由一方向另一方交付一定勞動成果，而對方給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟關(guān)系。而勞動關(guān)系是一種由一方按另一方的指示進(jìn)行勞動，無論勞動成果如何對方均應(yīng)給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟關(guān)系。
2、勞動關(guān)系是雇用關(guān)系的一種。所謂雇用關(guān)系，就是一方于一定或不定之期限內(nèi)為另一方進(jìn)行勞動，無論勞動成果如何，對方均給付相應(yīng)報酬的社會經(jīng)濟關(guān)系。除了勞動關(guān)系，雇用關(guān)系還包括醫(yī)生與患者、律師與客戶之間直接建立的與勞動相關(guān)的社會關(guān)系，等等。
無論中外，醫(yī)生個人執(zhí)業(yè)的現(xiàn)象如今依然是存在的。在西方國家，律師個人執(zhí)業(yè)是法律所允許的，中國目前也正在醞釀準(zhǔn)許律師個人執(zhí)業(yè)。醫(yī)生為患者進(jìn)行勞動的，但無論療效如何，患者均支付報酬。律師為客戶進(jìn)行勞動，無論是否勝訴，客戶均支付代理費。 與勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人有所不同的是，個人執(zhí)業(yè)的醫(yī)生和律師作為勞動者，同時也是生產(chǎn)資料的所有者；在勞動過程中醫(yī)生和律師并不是按照其服務(wù)對象的指示而工作的，相反，為了實現(xiàn)服務(wù)對象所提出的目的和要求，服務(wù)對象往往必須按照醫(yī)生和律師根據(jù)專業(yè)知識提出的指示加以配合。當(dāng)然，大批的醫(yī)生和律師受雇于醫(yī)院和律師事務(wù)所，經(jīng)這些執(zhí)業(yè)機構(gòu)指派為以執(zhí)業(yè)機構(gòu)的名義為當(dāng)事人提供服務(wù)。因此，他們與其各自的執(zhí)業(yè)機構(gòu)之間存在著勞動關(guān)系，而與此同時他們與其服務(wù)對象之間不存在直接的關(guān)系。
我國勞動和社會保障部官方網(wǎng)站對勞動關(guān)系從廣義和狹義兩個角度分別下了定義，所謂廣義的勞動關(guān)系即為雇用關(guān)系，而所謂狹義的勞動關(guān)系即為真正意義上的勞動關(guān)系。
3、社會保障關(guān)系、勞動行政管理關(guān)系并非勞動關(guān)系。勞動關(guān)系的主體是勞動力的所有者和生產(chǎn)資料的所有者。社會保障關(guān)系、勞動行政管理關(guān)系的主體中卻還包括政府，因而不是勞動關(guān)系，只是與勞動關(guān)系密切相關(guān)的其他社會關(guān)系。 勞動關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整便形成勞動法律關(guān)系；而社會保障關(guān)系和勞動行政管理關(guān)系經(jīng)過法律調(diào)整便分別形成特定的行政法律關(guān)系。對于社會保險法律關(guān)系和勞動行政管理法律關(guān)系而言，勞動法律關(guān)系只是它們在一定歷史條件下得以產(chǎn)生的基本法律事實。
二、從身份到契約
隨著勞動力所有者和生產(chǎn)資料所有者社會地位的歷史演變，勞動關(guān)系也經(jīng)歷了與社會進(jìn)步及人的不斷解放相適應(yīng)的歷史演變。
�。ㄒ唬┓缮系纳矸莞拍詈推跫s概念。
十九世紀(jì)的英國學(xué)者梅因（1822-1888）在《古代法》一書中提出了一個經(jīng)典性的論斷，即從古代社會向其所處的近代資本主義社會的轉(zhuǎn)變，是一個“從身份到契約”的社會運動。他在這本書的第五章中說：“‘身分’這個字可以有效地用來制造一個公式以表示進(jìn)步的規(guī)律，不論其價值如何，但是據(jù)我看來，這個規(guī)律是可以足夠地確定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代屬于‘家族’所有的權(quán)力和特權(quán)，并且在某種程度上，到現(xiàn)在仍舊帶有這種色彩。因此，如果我們依照最優(yōu)秀著者的用法，把‘身分’這個名詞用來僅僅表示這一些人格 狀態(tài)，并避免把這個名詞適用于作為合意的直接或間接結(jié)果的那種狀態(tài)，則我們可以說，所有進(jìn)步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身分到契約’的運動�！� 以上論述是就社會關(guān)系的總體而言的。鑒于勞動在人類歷史發(fā)展過程中的作用及勞動關(guān)系在社會關(guān)系中的突出地位，我們完全可以將梅因的這句話適用于勞動關(guān)系的歷史演變。
從法律的角度來看，身份這個概念的含義是明確的、穩(wěn)定的。所謂身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事實而取得的法律地位�；谏矸荻纬傻纳鐣P(guān)系為身份關(guān)系，基于身份而產(chǎn)生的權(quán)利為身份權(quán)，身份權(quán)與人身密不可分，因而具有不可轉(zhuǎn)讓的特點。在身份社會中，人的權(quán)利主要來自于其特定的身份；而在契約社會中，人的權(quán)利主要來自于他與別人訂立的契約。差別在于當(dāng)事人自由意志所起的作用各不相同。身份對于當(dāng)事人而言是既成事實，而契約是當(dāng)事人基于自己的真實意思所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。梅因說：“在原始社會組織中，必須首先了解的一點是，個人并不為其自己設(shè)定任何權(quán)利，也不為其自己設(shè)定任何義務(wù)。他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他所出生的場所，其次來自他作為其中成員的戶主所給他的強行命令。在這樣制度下，就很少有”契約“活動的余地�！� 一般來說，他的對身份社會的這一描述也適用于封建社會和實行計劃經(jīng)濟的社會，而市場經(jīng)
濟社會則是契約社會。
�。ǘ┲惺兰o(jì)勞動關(guān)系的特征。
拉德布魯赫 指出：中世紀(jì)的勞動關(guān)系建立在人身權(quán)基礎(chǔ)之上；勞動義務(wù)產(chǎn)生于人身隸屬性，導(dǎo)致對雇主的服徭役義務(wù)-不過另一方面也出現(xiàn)了針對雇主要求保護(hù)和照顧的權(quán)利，因此產(chǎn)生了相互的信賴關(guān)系�！�
工業(yè)革命前英國的狀況是這樣的：“一位大土地所有者的權(quán)利，并非僅僅及于空曠的土地，而且及于在那些土地上勞作的人，或者及于那些對在土地上勞作的人享有權(quán)利的小領(lǐng)主�！� “所有權(quán)是一個統(tǒng)一的法制社會的概念。在這個社會里，人們對土地或者其他形式的財產(chǎn)的權(quán)利都取決于國家，而不是依賴于其他任何權(quán)威。這些權(quán)利受規(guī)范各種交易并解決法律地位平等的當(dāng)事人之間爭議的一般規(guī)則的調(diào)整。（土地）保有權(quán)是一個比較小的社會的概念。在這個社會中沒有必要，同時也沒有余地容納像所有權(quán)這樣的抽象概念，權(quán)利均取決于對其領(lǐng)地具有完全控制權(quán)的領(lǐng)主。保有人受領(lǐng)主支配，除了領(lǐng)主接納他或承認(rèn)其繼承人的某種義務(wù)之外，他沒有任何可以稱為權(quán)利的東西。他不能通過自己的交易把他享有的任何權(quán)利授予他人，他只能將其權(quán)利交給可能接納別人的領(lǐng)主。而且他自己不會卷入有關(guān)土地的爭議，因為原則上必須由領(lǐng)主來決定誰是其土地的保有人�！� 顯然，在這個時期，勞動關(guān)系雙方之間在人身上的依附、支配的關(guān)系是十分牢固的。
在中世紀(jì)的德意志國家，公法因素與私法因素在幾乎所有的法律中都互相混雜、難以區(qū)分，因為這是一個“等級國家”，“在財產(chǎn)占有人與其雇工、主婦與其傭人之間的關(guān)系中，古老的‘一家之主’立場總是反對自由契約的法律改革。只有德、意對羅馬法的繼受，才使公法與私法有了嚴(yán)格的區(qū)分。它解除了領(lǐng)主對各等級的依靠并賦予其以絕對統(tǒng)治者的號令權(quán)，但是在另一方面，它也從易北河貴族土地占有者對其農(nóng)民的統(tǒng)治里消除了家長專制的因素�！� 這說明，中世紀(jì)德國的勞動關(guān)系是一種身份關(guān)系，這種狀況隨著私法形成而逐慚消失。
�。ㄈ┡`為其主人勞動并不形成勞動關(guān)系
在古羅馬的國家中，當(dāng)時大量的勞動是由奴隸承擔(dān)的，而奴隸的勞動并不形成受法律調(diào)整的勞動關(guān)系。奴隸只是奴隸主的私有財產(chǎn)，因而其勞動力也屬于奴隸主所有，奴隸不是法律上的權(quán)利義務(wù)主體，并不能作為一方當(dāng)事人與奴隸主形成任何法律關(guān)系。驅(qū)使奴隸勞動只是奴隸主行使財產(chǎn)權(quán)利的方式，奴隸的勞動體現(xiàn)出一種財產(chǎn)的支配關(guān)系而非勞動關(guān)系。在其他國家的某些特定的歷史時期 和特定的地域曾經(jīng)出現(xiàn)過隸農(nóng)制或農(nóng)奴制，隸家或農(nóng)奴的勞動與古羅馬奴隸的勞動，在本質(zhì)上是相同的。
�。ㄋ模┥唐方�(jīng)濟與勞動關(guān)系的契約化。
近現(xiàn)代資本主義是以復(fù)興古羅馬文化的方式出現(xiàn)的。在古羅馬，由于自由民的存在，當(dāng)事人之間以訂立“勞務(wù)契約”的方式確立所確立的勞動關(guān)系也是存在的，這種契約被認(rèn)為是一種仿奴隸租賃契約而形成的契約類型，其內(nèi)容是“當(dāng)事人一方（受雇人）約定為相對人（雇主）服勞務(wù)而收取相應(yīng)的報酬的契約” .因此，在古羅馬，勞動關(guān)系作為一種契約關(guān)系是由私法調(diào)整的。從這個角度講，從古羅馬時期到中世紀(jì)，曾經(jīng)歷了一個“從契約到身份”的社會運動，而中世紀(jì)后期則又通過文藝復(fù)興運動發(fā)生了一個“從身份到契約”的反向的社會運動。
�。ㄎ澹┲袊饨ㄉ鐣⻊趧雨P(guān)系的特點。
在中國長期的封建社會中，商業(yè)經(jīng)濟受到官方嚴(yán)重壓制，與此相應(yīng)，勞動關(guān)系的主要形態(tài)便是一種身份關(guān)系。在當(dāng)時，盡管“契約”一詞已經(jīng)得到了十分廣泛的使用，但與我們今天所說的契約有著很大的差別�！胺N種契約關(guān)系中人身隸屬關(guān)系占有的位置也值得注意�！倍�，“在……以及雇傭關(guān)系上，都有可能產(chǎn)生通過擬制血緣似的尊卑關(guān)系來加強當(dāng)事者結(jié)合狀態(tài)的情況……這種關(guān)系在中國既不是完全因出生而確定的身分關(guān)系，也不一定是因不變的身份而決定的人身隸屬，而是通過賣身契約或者長年的恩養(yǎng)等形態(tài)而形成的‘主仆之分’或從屬關(guān)系�！� 顯然，賣身契約在本質(zhì)上并不是契約，因為這并不是平等主體間以雙方真實意思為基礎(chǔ)的協(xié)議。這種所謂“契約”只能理解為一種特殊的法律事實，在這種法律事實的基礎(chǔ)上形成了一種特殊的身份關(guān)系。
當(dāng)然，商品經(jīng)濟的成份在中國封建社會時期也并非始終絲毫都不存在，雙方當(dāng)事人之間沒有人身依附性的勞動關(guān)系也是少量存在的，“在主人直接指揮下的非自立性勞動形態(tài)里也存在毫無‘主仆之分’的純粹雇傭關(guān)系�！� 但是，與商品經(jīng)濟一樣，這種關(guān)系在中國封建社會的社會生活中所占的比重非常之小。同時，以下歷史事實是值得注意的：第一，在封建社會時期，中國的租佃關(guān)系雖然與佃農(nóng)的勞動不無關(guān)系，但這并不是勞動關(guān)系，因為租佃關(guān)系不是以勞務(wù)的給付而是以一定的勞動成果為目的，其實質(zhì)是一種土地租賃關(guān)系，“稱‘佃’，指土地的租賃；稱‘庸’或‘雇’，指人、畜及車的租賃” ；第二，自耕農(nóng)的勞動因為缺乏對方當(dāng)事人，自然是不構(gòu)成勞動關(guān)系的；第三，當(dāng)時，“在定額交租的租佃關(guān)系或自立的商店經(jīng)營樣式中同樣可能發(fā)現(xiàn)主仆關(guān)系”。 可見，在封建社會時期的中國，與中世紀(jì)的西方國家一樣，勞動關(guān)系主要是一種身份關(guān)系。
（六）從契約到身份的相反運動從未出現(xiàn)。
當(dāng)代一些學(xué)者認(rèn)為，從自由資本主義社會到當(dāng)代社會的轉(zhuǎn)變，又是一個“從契約到身份”的轉(zhuǎn)變。這是一個似是而非的論斷。從這些學(xué)者所作的論述來看，他們所說的“從契約到身份”中的“身份”概念，其含義與梅因所說的亦即法律意義上的身份概念根本不同。他們所說的“身份”，只是一種在法律地位平等條件下客觀存在的、由于民事主體之間在能力上的差別而出現(xiàn)的社會學(xué)意義上的社會角色的差別，并非法律意義上的身份差別。 當(dāng)然，能力的差別確實會引起形式平等之下實質(zhì)上的不平等。但是，在現(xiàn)代社會中，這一現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)由契約法進(jìn)行調(diào)整而不是由身份法進(jìn)行調(diào)整，因為這種不平等本身是一個契約關(guān)系上的問題而不是一個身份關(guān)系上的問題。所謂“從契約到身份”的反向運動，其實是在偷換概念的基礎(chǔ)所作出的一個虛假判斷；持這一觀點的學(xué)者所觀察到的，只不過是一個發(fā)生在契約法領(lǐng)域的從絕對的契約自由到適度的國家干預(yù)的變化。
在某些特定的法律關(guān)系中，比如雇主和雇員、經(jīng)營者和消費者的關(guān)系中，一方當(dāng)事人因在信息、組織和財富等資源方面擁有優(yōu)勢，而成為強勢當(dāng)事人，另一方則成為相對的弱勢當(dāng)事人。與自由主義者不同，有的學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是市場失靈的一種表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)通過立法實施國家干預(yù)，予以平衡。無論這種觀點是否絕對正確，如今它確實已經(jīng)在各國的立法中成為現(xiàn)實。但是，這些立法并沒有為人們設(shè)定新的身份關(guān)系。正如本文前面所述，作為一個法律概念，身份是一種基于特定法律事實而產(chǎn)生的法律地位，而強勢當(dāng)事人與弱勢當(dāng)事人的角色差異，恰恰是因他們?yōu)閰⑴c了某種市場交易并與對方當(dāng)事人訂立了契約而產(chǎn)生的。 在契約關(guān)系之下，國家進(jìn)行一定程度的干預(yù)，對弱勢當(dāng)事人加以特別保護(hù)，這不但不是否定當(dāng)事人自由選擇的權(quán)利，而是為了保證弱勢當(dāng)事人在締約過程中更好地作出真實意思表示；對于強勢當(dāng)事人而言，國家干預(yù)和強制性法律規(guī)范的增多也并未否定他們的自由選擇，而只是要求他
們在尊重對方當(dāng)事人自由意志的情況下實現(xiàn)自己的自由意志，這原本也是契約制度的本質(zhì)要求，因為契約是體現(xiàn)雙方而不只是單方真實意思的法律行為，契約雙方當(dāng)事人的平等地位原本就不允許一方將自己的意志強加于另一方。換句話說，國家干預(yù)和法律強制性規(guī)定的增多是對契約自由原則異化現(xiàn)象的克服，而不是對契約自由原則的在任何程度上的否定，更不是對權(quán)利義務(wù)身份化的回歸。
�。ㄆ撸└母镩_放以來我國勞動關(guān)系的契約化。
在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，勞動關(guān)系在我國發(fā)生了根本本性的變化。在以往，以國家計劃為基礎(chǔ)，勞動者被分為干部、全民所有制職工和集體所有制職工（又分大集體和小集體）、固定職工和臨時工等不同類型，每個勞動者與提供工作工作崗位的“組織”即政府之間的固定不變的依附關(guān)系（鐵飯碗）成為勞動關(guān)系的常態(tài)，沒有勞動者辭職和自謀職業(yè)的概念，只有工作分配和工作調(diào)動的概念。勞動者工作單位的變動被稱為組織調(diào)動，勞動者本人雖然可以用一定方式表達(dá)自己的意愿，這種意愿的表達(dá)卻不可能是一種法律行為，在實體上看幾乎沒有任何法律規(guī)則可以遵循，從程序上看也沒有任何的救濟手段可以運用。無論調(diào)動還是還是不調(diào)動，決定權(quán)完全在于“組織”即政府有關(guān)部門手中，從法律上來說勞動者本人只能服從，沒有他討價還價的余地。
1987年出臺的《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》、1991年出臺的《全民所有制企業(yè)招用農(nóng)民合同工的規(guī)定》等法規(guī)，雖然作為改革的試驗自有其積極的歷史意義，但這些法規(guī)只是在一部分勞動者之中取消了身份差別以及他們與工作單位之間的人身附關(guān)系，使他們能以合同的形式建立勞動關(guān)系。但是，其他勞動者即與他們相對應(yīng)的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿襲著長期的計劃經(jīng)濟體制所形成的與工作單位之間的人身依附關(guān)系。同時，在合同工與固定工之間、在城市合同工和農(nóng)民合同工之間，也還存在著很大的身份差別。
只是隨著《勞動法》的出臺和全員勞動合同制的逐步推行 ，勞動關(guān)系的才逐步地成為用人單位和勞動者之間的一種法律關(guān)系，建立和終止勞動關(guān)系由雙方按照自愿平等、協(xié)商一致的原則，以訂立和解除勞動合同的方式進(jìn)行�！拌F飯碗”不再存在，通過勞動力市場就業(yè)或再就業(yè)成為勞動力資源配置的常態(tài)，用工上的計劃性行政審批逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橛媒?jīng)濟杠桿來實施的宏觀調(diào)控，所有勞動者逐步脫離了與提供工作崗位的政府之間那種固定不變的人身依附關(guān)系。更為重要的是，隨著改革的深化，不同所有制或責(zé)任形式的用人單位與其職工之間的勞動關(guān)系都趨向于適用基本相同的法律。
�。ò耍﹦趧雨P(guān)系契約化與生產(chǎn)力的解放。
在當(dāng)今中國，勞動合同即勞動契約在勞動關(guān)系中無疑已經(jīng)處于核心地位 .既然雙方當(dāng)事人須通過訂立勞動合同來確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)，那么勞動關(guān)系自然已經(jīng)成為一種契約關(guān)系，而不再是一種身份關(guān)系，一個“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變過程正在接近完成。在西方國家勞動關(guān)系立法中對勞動權(quán)利義務(wù)的直接規(guī)定逐漸增多的趨勢的同時，我國勞動關(guān)系立法中卻出現(xiàn)了當(dāng)事人意思自治范圍逐漸擴大的趨勢。這是人的自由意思在市場經(jīng)濟條件下從身份束服中得到解放的體現(xiàn)，意味著勞動群眾的主觀能動性可以得到了更大程度的發(fā)揮，從而使生產(chǎn)力得以獲到更大的解放。
三、勞動關(guān)系法的私法性質(zhì)
目前，社會主義市場經(jīng)濟體制在我國已是既定事實，但因為計劃經(jīng)濟體制和觀念的殘余還沒有得到全面的清除，在勞動關(guān)系如何適用法律的問題上仍然還有不少懸而未決的問題。比如說，由于無法弄清勞動關(guān)系究竟是應(yīng)由公法調(diào)整的社會關(guān)系還是應(yīng)由私法調(diào)整的社會關(guān)系，在專門的勞動法律文本出現(xiàn)空白時，人們往往不知道是否該援引其他法律文本中的條文來加以彌補，甚至有一些負(fù)有法定職責(zé)的國家機關(guān)經(jīng)常以《勞動法》缺乏規(guī)定為由，拒絕對一些勞動爭議作出處理 ，或者簡單地駁回當(dāng)事人提出的請求，使用人單位和勞動者無所適從。
�。ㄒ唬﹦趧雨P(guān)系法從其本質(zhì)來看是私法。
公法與私法的劃分最早淵源于古羅馬， 后來具體的劃分標(biāo)準(zhǔn)又不斷得到完善。在大陸法系國家，私法就是民商法，包括民商事特別法，在我國也是如此。在英美法系國家，沒有民法的概念，卻也有公法與私法的基本分類。關(guān)于公法和私法的定義，法學(xué)界雖然沒有形成一個統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，但據(jù)我觀察，凡承認(rèn)公法與私法之分的學(xué)者，對于特定法律規(guī)范的歸屬往往持有相同或相似的看法。公法是調(diào)整主體間存在命令和服從關(guān)系的法律原則和法律規(guī)范的總稱，而私法是調(diào)整主體間平等交易關(guān)系的法律原則和法律規(guī)范的總稱。至于具體的法律概念，有的為公法和私法所共同使用，有的為兩者分別使用。
20世紀(jì)以來，由于國家逐漸介入平等主體間的經(jīng)濟交易活動，致使公法與私法之界限不易劃分，但是至少關(guān)于基本法律之歸類，在法學(xué)界仍然有普遍的共識。比如在英國，憲法、行政法及刑法屬于公法，而契約法、侵權(quán)行為法及物權(quán)法屬私法。 從中國來講，私法就是以《中華人民共和國民法通則》所統(tǒng)帥的整個民商法體系。這不但包括專門的民商事立法文件，也包括一些圍繞特定社會問題而制訂的既調(diào)整公法關(guān)系又調(diào)整私法關(guān)系的綜合性法律文本中的私法內(nèi)容。 無論這些私法內(nèi)容出現(xiàn)在什么法律文本中，都為《民法通則》所統(tǒng)帥。相應(yīng)地，判斷一定的社會關(guān)系是否適用私法，應(yīng)以《民法通則》第二條為標(biāo)準(zhǔn)。其他法律文本中對平等主體間的某種人身關(guān)系或財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定無論有多么獨特，也只能是《民法通則》的特別法；而民事特別法是民法的組成部分，不是與民法相并列的獨立法律部門，至多是從屬于民法的相對獨立的法律部門。所謂“私法自治始終還是支撐現(xiàn)代民法的基礎(chǔ)” ，就是指民商法與私法這種互為表里的關(guān)系。
私法和公法的區(qū)分，是便于人們掌握法律體系內(nèi)在規(guī)律的一個十分重要的認(rèn)識工具。法律文本則是法律概念、原則和規(guī)范的載體。法律文本與法律部門之間并不存在一一對應(yīng)的關(guān)系。正如德國學(xué)者迪特爾。梅迪庫斯所說：“在民法典中，親屬法中也包含了一些公法的內(nèi)容�！� 拉德布魯赫說：“即使是在當(dāng)代所實現(xiàn)的法律生活的深刻轉(zhuǎn)變，也是以最清楚的形式體現(xiàn)在公法和私法的關(guān)系當(dāng)中，在兩者重新的相互滲透中-在新產(chǎn)生的法律領(lǐng)域中，如經(jīng)濟法和勞動法……�！� 但從中可以看出，他所觀察到的那種社會現(xiàn)象，無非是公法和私法共同承擔(dān)了調(diào)整社會生活中同一個“領(lǐng)域”的任務(wù)，這并不表明已經(jīng)出現(xiàn)了公法原則、規(guī)范和私法原則、規(guī)范之外的第三類法律原則、規(guī)范，因為法律原則、規(guī)范是按其調(diào)整對象即特定社會關(guān)系的性質(zhì)分類的，而社會生活中的同一領(lǐng)域甚至同一社會現(xiàn)象卻往往涉及不同的社會關(guān)系，亦即不同的法律調(diào)整對象。法律部門應(yīng)該按照調(diào)整特定社會關(guān)系的法律原則和規(guī)范體系的特點來劃分，而不是按照法律文本的名稱或形式來劃分的，甚至也無法與法律條文一一對應(yīng)。因此，公法或私法也就無法與法律文本一一對應(yīng)。 呂芳在《公法與私法的二元論及雙重法院系統(tǒng)》 一文中提出：“公法、私法的劃分并不等同于法律部門的劃分，雖然我們可以大致講，憲法、行政法、刑法是公法；私法包括民法、商法等，但不可把某部法律簡單歸入公法、私法，因為在
許多具體的法律關(guān)系中，既有公法關(guān)系，又有私法關(guān)系�！憋@然，這位學(xué)者的觀點有將法律文本即他所說的“某部法律”與法律部門相混淆之嫌，但他實際上要表達(dá)的意思是公法、私法與法律文本并無一一對應(yīng)關(guān)系，這一觀點顯然是正確的。正是基于這樣的觀點，他在同一篇論文中提出了公私法二元劃分的觀點，而對所謂的“私法公法化”、“公法私法化”或“社會法”、“經(jīng)濟法”等“混合法”持懷疑態(tài)度。他認(rèn)為，私法與公法分開，使私法能夠不受政治的影響，有效地保障和促進(jìn)市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律；而公法則可保證公民政治上的權(quán)利和自由，如選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會自由等，并理順國家機關(guān)之間或國家機關(guān)和個人之間的關(guān)系。
有的學(xué)者認(rèn)為，在西方國家，“當(dāng)勞動關(guān)系最初由民法調(diào)整時，作為雇用合同關(guān)系而存在的勞動關(guān)系只是純粹的私法關(guān)系”；而勞動基準(zhǔn)法等一系列有關(guān)勞動權(quán)利的以強制性規(guī)定為主的單行法出現(xiàn)以后，“雇主若不遵守勞動基準(zhǔn)，就由有關(guān)行政機關(guān)強制執(zhí)行。于是，勞動關(guān)系不再只是私法關(guān)系，而是一種具有公法關(guān)系性質(zhì)的私法關(guān)系。因而，勞動法被稱為私法公法化的法律部門�！� 英國某些法學(xué)家也有類似甚至更極端的說法。Calvert認(rèn)為，勞動法以前完全屬于私法領(lǐng)域，而現(xiàn)在由于社會福利思想的盛行，業(yè)已被納入公法之內(nèi)，成為經(jīng)濟法的一部分。 這些點是站不住腳的。
在公法中，強制性規(guī)范較多；在私法中，任意性規(guī)范較多。但在私法領(lǐng)域，不但在侵權(quán)法中，而且在契約法中，也都存在著大量的強制性規(guī)范。有的學(xué)者以調(diào)整勞動關(guān)系的法律規(guī)范中強制性規(guī)范增加為由，提出了調(diào)整勞動關(guān)系的法律已不再屬于私法或不再屬于純粹私法的觀點；但如果照此推理，那么侵權(quán)法恐怕也只能從私法領(lǐng)域中劃出來了。其實，不少著名的學(xué)者基本上還是堅持勞動關(guān)系屬于私法調(diào)整對象這個觀點的。比如德國的迪特爾。梅迪庫斯，將勞動法稱為“適用于非獨立勞動的特別私法”。
其實，諸如“雇主若不遵守勞動基準(zhǔn)，就由有關(guān)行政機關(guān)強制執(zhí)行”之類的法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系并不是勞動關(guān)系，而是行政管理關(guān)系。勞動關(guān)系的存在對于這類行政法律關(guān)系而言只是一個法律事實。如果可以將調(diào)整勞動關(guān)系和調(diào)整與勞動關(guān)系相關(guān)的行政管理關(guān)系的法律視為同一個法律部門，那么是否也可將有關(guān)侵權(quán)民事責(zé)任的法律規(guī)范和有關(guān)人身傷害、侵占財產(chǎn)等行為之刑事責(zé)任的法律規(guī)范合并為同一個法律部門呢？其實，任何公法關(guān)系都是為加強法律對一定私法關(guān)系的保護(hù)而形成的，因此不存在毫不涉及私法關(guān)系的公法關(guān)系，只不過在公法關(guān)系下，所涉及的私法關(guān)系都只是作為一個法律事實而存在的。
在建立社會主義市場經(jīng)濟體制的過程中，我國的勞動關(guān)系也發(fā)生了根本本性的變化，以勞動合同為基礎(chǔ)的新型勞動關(guān)系逐步形成，市場在勞動力資源的配置中起著基礎(chǔ)性的作用，勞動關(guān)系的建立也相應(yīng)地從政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)橛萌藛挝缓蛣趧诱咧g的民事行為。
有的學(xué)者認(rèn)為：“在我國，勞動關(guān)系和勞動法的公私法性質(zhì)變化情況，正好與西方國家用相反。在計劃經(jīng)濟體制中，實行的是統(tǒng)分統(tǒng)配的就業(yè)制度、統(tǒng)規(guī)統(tǒng)調(diào)的工資制度和統(tǒng)包統(tǒng)攬的勞動保險制度，勞動關(guān)系實際上是勞動行政關(guān)系的延伸和附屬物，屬于純粹的公法關(guān)系，因而，這種條件下的勞動法實際上是勞動行政法，屬于完全意義的公法�！� “實行經(jīng)濟體制市場化改革以后，……勞動關(guān)系不再是純粹的公法關(guān)系，而兼有私法關(guān)系屬性，原來是公法的勞動法也隨之兼有了私法特色�！� 必須指出，這些學(xué)者所觀察到的只是一個現(xiàn)象，但他們并未把握這一現(xiàn)象之中的本質(zhì)。其實，勞動關(guān)系從未由公法進(jìn)行調(diào)整，因為私法與公法的區(qū)分是在商品經(jīng)濟條件下出現(xiàn)的，因此并不能將之套用于任何形態(tài)的社會之中。在引入羅馬法以前，中世紀(jì)德意志國家沒有公法與私法的區(qū)分。 在實行計劃經(jīng)濟體制的國家，事實上也是沒有公法與私法之分的，就是當(dāng)年的蘇聯(lián)民法典，也被認(rèn)為不是一部真正意義上的私法。既然沒有公法與私法的區(qū)分，也不存在是公法還是私法的問題。 在實行社會主義市場經(jīng)濟體制以后，勞動關(guān)系不只是有了一些新的特色，而是發(fā)生了根本性的轉(zhuǎn)變。
社會主義市場經(jīng)濟條件下勞動關(guān)系法作為私法的實質(zhì)，十分明顯地體現(xiàn)在《勞動法》為勞動關(guān)系所明文規(guī)定的基本原則中。根據(jù)《勞動法》第十六條關(guān)于“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議”和“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”的規(guī)定，勞動合同的雙方當(dāng)事人即為勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人�！秳趧臃ā返谑邨l規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定�！薄皠趧雍贤婪ㄓ喠⒓淳哂蟹杉s束力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。”這一條文所規(guī)定的“平等”、“自愿”、“協(xié)商一致”的原則，就是《民法通則》所規(guī)定的當(dāng)事人法律地位平等和意思自治的原則，是國際通行的私法原則。上述法律條文為勞動關(guān)系確立的基本原則是社會主義市場經(jīng)濟體制的題中應(yīng)有之義，是由客觀規(guī)律所決定的，不以立法者的意志為轉(zhuǎn)移。
�。ǘ┮馑甲灾卧瓌t在勞動法律關(guān)系中的基礎(chǔ)性地位。
江平教授說過：“在計劃經(jīng)濟體制下是沒有意思自治可言的，一切都屬于強制性規(guī)范，不僅公法如此，私法領(lǐng)域 內(nèi)也是如此。國家意志絕對不能改變，甚至在《經(jīng)濟合同法》中也不允許當(dāng)事人之間的約定和法律不相同。市場經(jīng)濟體制使任意性規(guī)范越來越多。中國特有的任意性規(guī)范表達(dá)方式是：當(dāng)事人之間有約定的依其約定，無約定的依法律規(guī)定�！� 根據(jù)江平教授的這一論述，私法精神即代表著人的自由。因此，將勞動關(guān)系作為私法關(guān)系則意味著用人單位的用人自由和勞動者的擇業(yè)自由，即意味著人的自由和勞動力資源配置的市場化。而那些強調(diào)勞動法系法公法化的觀點，是計劃經(jīng)濟體制下那種對勞動者實行“父愛式”管理的“大政府、小社會”觀念的殘余。
勞動法律關(guān)系的性質(zhì)既然為私法關(guān)系，即一種平等主體之間的民事法律關(guān)系。用人單位作為法人，其本身就是一個民事主體，而不是一個擁有公共權(quán)力的公法主體。目前，一些用人單位仍習(xí)慣于以下文件的方式以法律規(guī)定之外的單方行為處理與勞動者之間的勞動權(quán)利和勞動義務(wù)，這就是因為這些單位的有關(guān)人員沒有認(rèn)識到勞動關(guān)系作為一種由私法調(diào)整的社會關(guān)系的實質(zhì)。私法強調(diào)當(dāng)事人意思自治，自治是從關(guān)于理性經(jīng)濟人的假設(shè)出發(fā)，相信每個人會做出最有利于己的決定，而經(jīng)由自由交易，有限資源即可在最低成本下產(chǎn)生最大效益，整體的公共福祉也自然達(dá)成。國家所扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市場參與者，而只是單純財產(chǎn)權(quán)的界定者及市場秩序的維護(hù)者，包括對經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的爭議，做出裁決。國家管制的理念，或者從公共利益必須由國家來界定出發(fā)，或者從市場機制在某些領(lǐng)域會失靈出發(fā)，國家不僅參與市場活動，而且干預(yù)市場行為。 這是商品經(jīng)濟或市場經(jīng)濟的要義，也是現(xiàn)代勞動關(guān)系法的要義。
�。ㄈ┽槍ζ降戎黧w權(quán)利義務(wù)的強制性規(guī)范增多并非“私法公法化”
大量針對勞動權(quán)利、義務(wù)的強制性規(guī)定的出現(xiàn)是否就意味著勞動關(guān)系出現(xiàn)了公法化的趨勢呢？答案是否定的。私法是以當(dāng)事人意思自治為特征的，但私法自治是歷來都是有界限的，具體表現(xiàn)在私法中也有
強制性規(guī)定的存在。德國學(xué)者迪特爾。梅迪庫勒斯說：“任何一個法律制度都只能是在其政治制度的框架內(nèi)提供通過法律行為實現(xiàn)的私法自治。私法上的法律行為也不得逾越這一框架的范圍�！粋�社會福利國家還要給予社會弱者提供保護(hù)�！� 因此，法律中有關(guān)勞動權(quán)利的強制性規(guī)定的出現(xiàn)和增多，只是在私法內(nèi)部對意思自治范圍加以調(diào)整，而不是私法在向公法轉(zhuǎn)化。任何事物都是一分為二的矛盾統(tǒng)一體，任何事物的內(nèi)部必然存在著互相對立的兩個方面，但決定特定事物本質(zhì)特征的是矛盾的主要方面。這一原理也同樣適用于對以當(dāng)事人意思自治為本質(zhì)特征卻又含有強制性規(guī)范的私法體系的認(rèn)識。
顯然，無論是大量的國際公約，還是各國的國內(nèi)法中，諸如“工廠法”、“勞動基準(zhǔn)法”之類的強行法已經(jīng)形成了一個龐大的體系。那么，勞動立法中設(shè)定的大量不能由雙方當(dāng)事協(xié)議排除的權(quán)利義務(wù)，比如關(guān)于勞動保護(hù)、最低工資、社會保險等方面的權(quán)利義務(wù)，與作為私法概念的勞動合同有著什么樣的關(guān)系呢？我認(rèn)為，法律行政法規(guī)以強制性規(guī)定直接設(shè)定的權(quán)利義務(wù)是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人合同權(quán)利義務(wù)的一部分。
事實上，任何一個種類的合同關(guān)系中，均存在著由法律直接設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)，有的是倡導(dǎo)性的，也有一些是強制性的。比如供電合同，《合同法》第一百七十九條規(guī)定：“供電人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定的供電質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和約定安全供電。供電人未按照國家規(guī)定的供電質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和約定安全供電，造成用電人損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任�！北热缳I賣合同，由于《合同法》第五十二條規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，而所謂“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”又總是分散在各類涉及各類法律文本中，所以諸如《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》第十四條關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量要求的規(guī)定、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條關(guān)于相應(yīng)土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)定等強制性規(guī)定均不能由雙方當(dāng)事人協(xié)議排除其適用。這此規(guī)定均表明，私法自治是有限度的，但這些規(guī)定所涉及的權(quán)利義務(wù)是以合同的訂立為前提，并以合同上的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)的，所以仍然是私法上的權(quán)利義務(wù)。正如臺灣民法學(xué)者蘇永欽教授所說，私法自治使私人成為法律關(guān)系的主要形成者（主要是通過契約），正如法律關(guān)系所要創(chuàng)造和維系的經(jīng)濟關(guān)系。然而一直到制度學(xué)派開始強調(diào)，經(jīng)濟學(xué)家才領(lǐng)悟到，國家在私法關(guān)系的形成到消滅過程中，從來就不是一個旁觀者，從民法典到外于民法典的民事規(guī)范，國家的強制處處可見。當(dāng)事人的意思自由只是在國家設(shè)定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領(lǐng)域，事實上自始充滿了各種國家強制。表面上和任意規(guī)范對立的強制規(guī)范，就其功能而言，在大多數(shù)情形下只是從另一個角度去支撐私法自治而已。 一般的私法關(guān)系如此，勞動關(guān)系也是如此�！秳趧臃ā芳捌渌梢詮娭菩砸�(guī)范為勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人直接設(shè)定的權(quán)利義務(wù)，都是以勞動合同的訂立為前提并以勞動合同上的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)的權(quán)利義務(wù)，雙方當(dāng)事人之間的平等地位始終未變，當(dāng)事人意思自治在勞動關(guān)系中仍然起著基礎(chǔ)性的作用，因此仍然是私法上的權(quán)利義務(wù)。
四、勞動關(guān)系的法律適用
�。ㄒ唬﹦趧雨P(guān)系與勞動法。
有些學(xué)者認(rèn)為，勞動法在當(dāng)今已經(jīng)成為一個獨立的法律部門 ，并且提出了否認(rèn)私法與公法兩分法的觀點 ，這是只從現(xiàn)象而不從本質(zhì)看問題的結(jié)果。勞動法是與勞動關(guān)系直接或間接相關(guān)的法律原則、法律規(guī)范總稱。出于立法技術(shù)上的考慮和法律實施上的便利，一些直接或間接涉及勞動關(guān)系的法律原則、規(guī)范相關(guān)的條文往往被立法者人為地集中在一些專門的法律文本中，但這并不表明這些法律文本中的條文形成了一個不同于私法原則、私法規(guī)范和公法原則、公法規(guī)范的第三種類型的法律原則、法律規(guī)范，也并不意味著這些法律文本和法律條文已經(jīng)形成一個封閉的法律部門，可以獨立地調(diào)整一定的社會關(guān)系。 這一點在本文關(guān)于公法與私法劃分的論述中已經(jīng)的及。
有人認(rèn)為，雖然目前在諸如勞動合同轉(zhuǎn)讓之類的問題上只能適用《民法通則》和《合同法》；但這只是一種臨時性的措施，在《勞動合同法》出臺以后這種措施將失去其必要性。但是，從立法技術(shù)來看，為了使調(diào)整某一具體法律關(guān)系的法律自成一體，而在某個法典中大量重復(fù)其他法律文本的條文，這種做法是不科學(xué)的。這樣做會導(dǎo)致法律文本數(shù)量的劇增，不利于人民群眾學(xué)習(xí)掌握；同時也不便于人們適用法律時掌握某些具體法律關(guān)系之間的共同點及其相互之間的內(nèi)在聯(lián)系，從而導(dǎo)致在法律適用上難以把握整個社會主義市場經(jīng)濟體系的總的價值原則、也難以保證國家法制的統(tǒng)一。任何社會現(xiàn)象實際上都不可能只由一個部門法來加以調(diào)整，因此任何部門法本身都只能是開放式的，因而勞動法自成一體的追求并沒有任何實際價值。正因為如此，全方位的勞動法典在世界各國至今仍然是罕見的。
有的學(xué)者說：“勞動法已成為一個獨立的法律部門，涉及勞動關(guān)系的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由勞動法律調(diào)整。一些國家民法典中有關(guān)雇傭關(guān)系的內(nèi)容已被勞動法律所取代。如日本民法典中規(guī)定有雇傭的內(nèi)容，但實踐中對雇傭關(guān)系的規(guī)范已被其后制定的勞動基準(zhǔn)法、家庭勞動法所取而代之�！� 這并不是事實。第一，諸如諸如重大誤解、顯失公平、締約過失、債權(quán)人撤銷權(quán)和代位權(quán)、預(yù)期違約、合同轉(zhuǎn)讓等問題，在西方國家尤其是在英美法國家的勞動基準(zhǔn)法中并未一一做出規(guī)定，因而在很大程度上仍然要適用一般私法的規(guī)定。第二，西方大陸法國家包括日本近幾十年來也多次修改過民法典，但都沒有將有關(guān)雇用合同的規(guī)定刪去，這說明雇用合同在民法中的地位依然未變�！叭藗兤毡檎J(rèn)為，勞動法早已在《德國民法典》之外自成體系，無論是在大學(xué)的法律教學(xué)中還是在法學(xué)著述中，勞動法都被視為一個獨立的法律部門。據(jù)此來看，聯(lián)邦政府多年來一直不遺余力地制定一部包容全部勞動法規(guī)的《勞動法典》也就不足為奇了。不過，這一努力是否能夠在可以預(yù)見的將來如愿以償，是頗令人懷疑的。” 而在法國，盡管制定了《法國勞動法典》，但該法典“法121-1”規(guī)定：“雇用合同應(yīng)服從于普通法律的規(guī)定，按合同雙方都認(rèn)為適于采用的某種方式而簽訂。”我國臺灣地區(qū)“勞動基準(zhǔn)法”也作了相似的規(guī)定。該法第一條規(guī)定：“本法未規(guī)定者，適用其它法律之規(guī)定�！倍鶕�(jù)我國臺灣地區(qū)“民法典”第482條的規(guī)定，勞動契約完全符合雇用契約的構(gòu)成要件，因此“民法典”顯屬此處所說的“其它法律”。
同時，勞動法中的部分規(guī)范并不直接以勞動關(guān)系為調(diào)整對象。
被歸入勞動法的法律規(guī)范并非都是用來調(diào)整勞動關(guān)系的，其中有一些是調(diào)整與勞動關(guān)系間接相關(guān)的社會關(guān)系的法律原則、法律規(guī)范。比如強迫勞動現(xiàn)象，往往發(fā)生在勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間，也涉及勞動關(guān)系上的權(quán)利義務(wù)，因此從勞動者的角度看可以援引“勞動者可以解除勞動合同的權(quán)利”的之類的規(guī)定行使私法上的救濟權(quán)。而從公法的角度看，國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)對用人單位的有關(guān)責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，但據(jù)以追究刑事責(zé)任的法律規(guī)范所保護(hù)的社會關(guān)系雖然常常發(fā)生在勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間，但其本身并不是勞動關(guān)系，而是人身權(quán)關(guān)系-在中國刑法典中，“強迫職工勞動罪”屬于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪。因此，不能因為《勞動法》中既規(guī)定了勞動者可以據(jù)以解除勞動合同的權(quán)利，又規(guī)定了用人單位有關(guān)責(zé)任人員應(yīng)
當(dāng)為此承擔(dān)刑事責(zé)任，就籠統(tǒng)地將《勞動法》中關(guān)于強迫勞動的規(guī)定歸于同一個類型，并稱之為經(jīng)濟法規(guī)范或社會法規(guī)范，或者公法化的私法規(guī)范。
再比如社會保險問題，與之相關(guān)的法律關(guān)系既有勞動合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也有勞動者與政府機構(gòu)之間的一方繳納社會保險費和一方在一定條件下給付社會保險待遇的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)關(guān)系，還有政府機構(gòu)與用人單位之間的相關(guān)行政管理關(guān)系。勞動合同雙方當(dāng)事人繳納社會保險費的義務(wù)雖然是由法律直接加以規(guī)定，但由于繳費義務(wù)的實際存在是以勞動者一方提供勞務(wù)為前提，而繳費數(shù)額則是根據(jù)工資數(shù)額來確定的，所以履行這一義務(wù)的問題仍然是履行勞動合同的問題，與此相關(guān)的法律關(guān)系仍然是勞動合同雙方當(dāng)事人之間的私法關(guān)系，雙方因此而發(fā)生糾紛的，也可以通過民事仲裁、訴訟程序加以解決，當(dāng)事人享有私法上的救濟權(quán)。在德國，雖然由專門的勞動法院審理勞動爭議案件，但所適用的程序仍然表明勞動法律關(guān)系的私法關(guān)系性質(zhì)。 而政府的勞動和社會保障主管部門分別與用人單位和勞動者形成的權(quán)利、權(quán)力與義務(wù)關(guān)系則是公法關(guān)系，雙方因此而發(fā)生糾紛的，在我國可以通過行政訴訟程序加以解決。 在德國，雖然社會保險案件由社會法院審理，卻仍被認(rèn)為是行政案件。 這些行政案件的當(dāng)事人與勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人是不同的，因此這類案件的法律規(guī)范雖然屬于社會保險法或勞動法，但并其調(diào)整對象并不是勞動關(guān)系。
為保護(hù)勞動關(guān)系而依法形成的行政管理關(guān)系不能等同于這種勞動關(guān)系本身。自然，兩者密切相關(guān)，考慮到立法技術(shù)和法律適用上的便利，由相同的法律文本甚至相同的法律條文對勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系和政府機構(gòu)與行政相對人之間的關(guān)系一并做出規(guī)定，這是可取的。但不能將法律原則、規(guī)范的類別和法律文本的名稱簡單地掛鉤。一個涉及特定勞動權(quán)利、義務(wù)的法律條文，既可以與某一個法律條文共同表達(dá)一個私法規(guī)范，同時也可以與另一個法律條文共同表達(dá)一個公法規(guī)范。比如：《勞動法》第七十二條規(guī)定：“社會保險基金按照保險類型確定資金來源，逐步實行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納社會保險費�！边@是一個法律條文，但并不只是表達(dá)了一個法律規(guī)范。如果用人單位未盡社會保險登記和申報義務(wù)，勞動者援引此條和該法第七十七條第一款 向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，那么這兩個條文所表達(dá)的就是一個私法規(guī)范。如果勞動者援引該法第一百條 向勞動行政部門投訴，那么他所依賴的就是一個公法規(guī)范，據(jù)此可以產(chǎn)生兩個行政法律關(guān)系，即行政機關(guān)與勞動者之間的行政保護(hù)法律關(guān)系和行政機關(guān)與用人單位之間的行政處罰法律關(guān)系；在前一個行政法律關(guān)系中，用人單位的法律地位是第三人，在后一個法律關(guān)系中，勞動者的法律地位是第三人。上述情況，在西方國家的法律中也是相似的。
直接或間接涉及勞動關(guān)系的法律原則、法律規(guī)范相關(guān)的法律條文被集中在一個法律文本中，這只是在形式上成為一部法律；而從這些條文所表達(dá)的或與其他法律文本中的條文結(jié)合起來所表達(dá)的法律原則、規(guī)范，從其各自的性質(zhì)和運作規(guī)律來看卻分別屬于不同的法律部門，分別屬于私法或公法。這也就是說，在一個法律文本中完全可以出現(xiàn)與分屬于不同法律部門的原則和規(guī)范相關(guān)的法律條文。事實上，行政法的實體規(guī)范大多分散在諸如《勞動法》之類的法律文本之中，而并沒有一個專門的行政法典。可以說，分散于各種法律文本正是行政實體法的存在方式，如果將《勞動法》這個法律文本看成是一個獨立法律部門的載體，那么整個行政法體系也就不復(fù)存在了。在一些國家的勞動法典中，既有民法規(guī)范、也有行政法規(guī)范、甚至還有刑法規(guī)范。德國法學(xué)家拉德布魯赫稱勞動法和經(jīng)濟法一樣“既不能將其說成是公法，亦不能將其說成是私法”。 這是混淆了法律文本和法律部門這兩個概念。與此同時，對于某些社會關(guān)系，也不是一個法律文本中所包含的法律原則和規(guī)范就足以承擔(dān)全部法律調(diào)整職能的，比如勞動關(guān)系，只有勞動法典這一個法律文本是不夠的。
�。ǘ﹦趧雍贤趧趧雨P(guān)系中的核心地位。
在市場經(jīng)濟條件下，勞動力作為商品由勞動力的所有者（勞動者）和生產(chǎn)資料的所有者（用人單位）通過勞動力市場進(jìn)行交易 ，雙方在平等自愿的前提下經(jīng)過協(xié)商訂立勞動合同，勞動者成為用人單位的成員，勞動關(guān)系始告建立。因此，勞動合同在勞動關(guān)系中無疑處于基礎(chǔ)和核心的地位。勞動合同是勞動關(guān)系的法律化。因為主體、客體和內(nèi)容均相同，相應(yīng)地，勞動關(guān)系的法律適用問題與勞動合同的法律適用問題也就是同一問題。
以下本文試圖參照西方國家的法律，從法律概念的分析入手，對勞動合同的法律適用問題加以探討，從而具體地說明勞動關(guān)系的法律適用問題。
在我國現(xiàn)行的《合同法》中，并沒有雇用合同的概念。有人認(rèn)為：“我國沿用‘勞動’一詞幾十年，同時確立了工人是主人翁的觀念，一般不應(yīng)使用‘雇傭’或者‘雇用’的概念�！� 其實，這種說法是將政治術(shù)語和私法術(shù)語相混淆了。如果說使用“雇用” 就是否定工人的主人翁地位，那么豈不是說《公司法》中使用了“注冊資本”一詞就是肯定了資本主義？況且，勞動合同一詞并不能涵蓋我國社會生活中的全部雇用合同，比如家庭保姆與雇主之間的關(guān)系，就已由《勞動法》明文排除在勞動合同的概念之外 .
但勞動合同的概念在我國法律中有明確的規(guī)定�！秳趧臃ā返谑鶙l規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議�！�
至于保姆與雇主的協(xié)議、個人之間的幫工協(xié)議等，并不屬于勞動合同�！秳趧臃ā返诙䲢l規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法�！薄皣覚C關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者。依照本法執(zhí)行�！� 原勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第二條第五款明確表明：“本法的適用范圍排除了公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及農(nóng)業(yè)勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等�！倍鶕�(jù)《勞動法》第十六條第二款關(guān)于“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”的規(guī)定，《勞動法》的適用范圍與勞動合同的適用范圍是相同的。 這些不屬于勞動合同的用工協(xié)議在我國法律中并沒有一個獨立的概念，但在學(xué)理上則被稱為勞務(wù)合同，并且勞務(wù)合同的概念已在司法解釋和政府文件中得到應(yīng)用。
雖然從法律文本的角度來看勞動合同并不是作為雇用合同的一個種類出現(xiàn)的，但從本質(zhì)上看勞動合同和勞務(wù)合同都是雇用合同。
在新中國成立以前國民黨政權(quán)時代頒行而目前仍在我國臺灣地區(qū)實施的法律中，雇用合同被稱為雇傭契約。史尚寬先生在《債法各論》中說：“雇傭，謂當(dāng)事人約定一方于一定或不定期之內(nèi)，為他方服勞務(wù)，他方給付報酬之契約�！薄皠趧臃ǎㄒ喾Q勞工法）上之勞動契約謂當(dāng)事人之一方對于他方在從屬的關(guān)系，提供其職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約（勞動契約法第1條），乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約�！�
臺灣地區(qū)“民法典”第482條規(guī)定：“稱雇用者，謂當(dāng)事人約定，一方于一定或不定之期限內(nèi)為他方服勞務(wù)，他方給付報
酬之契約�！迸_灣地區(qū)“勞動基準(zhǔn)法” 第六項規(guī)定：“勞動契約：謂約定勞雇關(guān)系之契約�！倍摋l第一、第二項又分別規(guī)定：“勞工：謂受雇主雇用從事工作獲致工資者”、“雇主：謂雇用勞工之事業(yè)主、事業(yè)經(jīng)營之負(fù)責(zé)人或代表事業(yè)主處理關(guān)勞工事務(wù)之人”。
上述規(guī)定表明，在我國臺灣地區(qū)，勞動契約是雇用合同即本文所稱雇用合同中最主要的一種。對此，史尚寬先生在《債法各論》中也有專門的論述。
雇用合同在德國法律上的名稱，有譯為“勞務(wù)契約”的，有譯為“勞務(wù)合同”的。而其中相當(dāng)于我國勞動合同的那種協(xié)議，則被譯為“勞動契約”或“雇傭契約”。
《德國民法典》第611條[勞務(wù)合同的性質(zhì)]中規(guī)定：“（1）根據(jù)勞務(wù)合同，允諾提供勞務(wù)的人負(fù)有提供約定勞務(wù)的義務(wù)，另一方當(dāng)事人負(fù)有給付約定報酬的義務(wù)�！薄埃�2）勞務(wù)合同的標(biāo)的可以是任何一種勞務(wù)�！�
在《德國民商法導(dǎo)論》一書中，作者認(rèn)為勞務(wù)契約即勞務(wù)合同這個概念“涵蓋了醫(yī)生與病人之間、網(wǎng)球教練與學(xué)員之間以及律師與其客戶之間的協(xié)議；但它也適用于從屬性的服務(wù)，即一方當(dāng)事人根據(jù)支付酬金一方的指示而工作的契約。這種契約被稱為勞動契約或雇傭契約。”
雇用合同在法國法律中被稱為雇傭契約。《法國民法典》 第1101條對契約的一般概念作了規(guī)定：“契約是一種協(xié)議，依此協(xié)議，一人或數(shù)人對另一人或另數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為之債務(wù)�！倍詣趧�(wù)為標(biāo)的的契約則被歸入勞動力與技藝的租賃契約。該法典第1779條規(guī)定：“勞動力與技藝的租賃主要有三種：一、約定為他人提供勞務(wù)的勞動力租賃；二、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃；三、因設(shè)計、工程承包，對建筑師、工程承包人或技術(shù)人員的雇傭。”其中的第一種是以勞務(wù)為標(biāo)的的，而后兩種是以工作成果為標(biāo)的。顯然，第一種契約便是本文所說的雇用合同。這種契約在《法國民法典》第1780條中有較為具體的規(guī)定。該條第一款規(guī)定：“任何人，僅得就一定的時間或確定的事務(wù)，對他人承擔(dān)義務(wù)、提供勞務(wù)。”第二款規(guī)定：“勞務(wù)雇傭，未確定雇傭時間者，得經(jīng)絡(luò)依締結(jié)契約的當(dāng)事人之一的意愿隨時終止�！备鶕�(jù)該法典的規(guī)定，雇傭契約適用于家庭傭人與工人的雇傭。
《法國勞動法典》 “法121-1”規(guī)定：“雇用合同應(yīng)服從于普通法律的規(guī)定，按合同雙方都認(rèn)為適于采用的某種方式而簽訂。” 這說明《法國勞動法典》對雇用合同做出了各種特別規(guī)定，包括按不同事項和不同對象所作了特別規(guī)定。就雇傭合同而言，《法國民法典》是一般法，而《法國勞動法典》是特別法。值得指出的是，《法國勞動法典》與《法國民法典》一樣適用于家務(wù)傭人。
在英美普通法中，存在著一個契約法部門，其中也是以雇用合同（臺灣譯為雇用契約）這個名稱來指稱雇用合同的。 在一些使普通法受到限制的單行法中，雖然沒有直接為雇用合同的任何一個種類規(guī)定特定的名稱，然而卻通過締約主體的限定而將這些單行法的適用范圍縮小為雇用合同的一部分，從而在事實上出現(xiàn)了一個雇用合同之中的一個特別的種類。
《美國國家勞資關(guān)系法》第二條規(guī)定：“本法用詞的定義如下：（3）‘職工’這個詞包括任何受雇人員，而且不限于一個特定的雇主下的受雇人員，本法另有明文規(guī)定者除外；它包括由于任何當(dāng)前的勞資爭議或任何不公平的勞工措施而尚未找到另一項大致相同的經(jīng)常性職業(yè)的任何人；但是它不包括受雇作為農(nóng)業(yè)勞工的任何人、或在任何家庭或個人家里從事家務(wù)的任何人、或被其父母或配偶雇傭的任何人，不包括具有獨立承包商地位的任何人或被雇為監(jiān)工的任何人，不包括受歷次修訂的鐵路勞工法管轄的雇主所雇傭的任何人，也不包括不屬本法規(guī)定的雇主所雇傭的任何人�！�
�。ㄈ┪覈膭趧雍贤欠襁m用《民法通則》及《合同法》。
目前，我國《勞動法》的大部分配套法律還尚未出臺，還沒有適用于勞動合同的單行法律，而對于勞動合同是否適用民法及合同法的一般規(guī)定，還存在兩種完全對立的理解和看法，因此實務(wù)上對于勞動關(guān)系法律適用的困惑大量存在。比如，在勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之間出現(xiàn)的重大誤解、顯失公平、締約過失、債權(quán)人撤銷權(quán)和代位權(quán)、預(yù)期違約、合同轉(zhuǎn)讓等問題該如何處理？這些問題如果在法律上不加以明確，是非常不利于保護(hù)勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人之正當(dāng)利益的。目前，在關(guān)于勞動合同的專門法律中還沒有對這些問題做出規(guī)定。那么，當(dāng)這些問題以糾紛的形式出現(xiàn)的時候，是否可以適用《民法通則》和《合同法》的規(guī)定？在正在制訂的《勞動合同法》是重復(fù)《民法通則》和《合同法》中已有的規(guī)定，還是在作出若干特別規(guī)定的同時，規(guī)定在該法沒有特別規(guī)定的情況下勞動合同適用《民法通則》和《合同法》的有關(guān)規(guī)定？
其實，上述所謂法律上令人困惑的模糊狀態(tài)，只是從字面的角度來講的，而從法律本身的內(nèi)容上來看其實并不模糊。
從《勞動法》的體例看，《勞動合同和集體合同》是一個相對獨立的專門章節(jié) ，正如保險合同在《中華人民共和國保險法》中或保證合同在《中華人民共和國擔(dān)保法》中的情形相似�！秳趧臃ā返谑邨l 和第十九條 的規(guī)定則已充分表明，勞動合同應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國民法通則》的一般規(guī)定。從《勞動法》第十七條可以看出，勞動合同雙方當(dāng)事人是平等的法律主體，而從該法第十八條可以看出，勞動合同的實質(zhì)性內(nèi)容為財產(chǎn)（勞動報酬）和人格利益（智力和體力），勞動合同雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系是一方按約定標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓體力和智力的用益權(quán)（人格利益）、一方按約定數(shù)額以金錢形式支付勞動報酬，這就是《民法通則》第二條所規(guī)定的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，因此勞動合同當(dāng)然適用《民法通則》，只是在勞動法有特別規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)首先適用勞動法的規(guī)定，在特別法沒有規(guī)定時才適用作為一般法的《民法通則》。
那么，勞動關(guān)系是否適用《合同法》呢？《民法通則》和《合同法》之間是一般法和特別法的關(guān)系，對此人們并不存在什么岐見。而《勞動法》第十七條第一款關(guān)于“訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則”的規(guī)定，正是《合同法》在第三條、第四條中規(guī)定的平等原則、協(xié)商一致原則和自愿原則的體現(xiàn)。
有人說：“合同法是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系、商品交易行為的法律，不宜調(diào)整人身關(guān)系；而雇用合同涉及人身關(guān)系和勞動權(quán)，不宜由合同法來調(diào)整�！� 言下之意勞動權(quán)的設(shè)定也是勞動合同的內(nèi)容之一。這種觀點顯然是不對的。第一，勞動力所包含的體力、智能是一種身體利益和精神利益，因而也是一種人格利益。勞動的過程是人格利益的轉(zhuǎn)讓的過程，而身份利益則是絕對不可轉(zhuǎn)讓的。第二，合同法主要調(diào)整財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，但財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)既有基于物權(quán)的轉(zhuǎn)讓，也有基于某些人格利益的轉(zhuǎn)讓，比如肖像使用權(quán)等權(quán)利的依法轉(zhuǎn)讓。因這些權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也屬于《合同法》第二條第一款所指的“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。第三，人身關(guān)系包括人格關(guān)系和身份關(guān)系，雖然人格權(quán)和身份權(quán)具有很多共同特點，但畢竟也是兩種不同的權(quán)利。《合同法》第二條第二款只排除了關(guān)于身份關(guān)系的協(xié)議對該法的適用，而并沒有一概地排除關(guān)于人格權(quán)利的協(xié)議。因此，《勞動法》并不是《合同法》第二條第二款所指的
有關(guān)身份關(guān)系協(xié)議的“其他法律”；結(jié)合該條第一款的規(guī)定可以斷定，《勞動法》只能是《合同法》第一百二十三條關(guān)于“其他法律對合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”和第一百二十四條關(guān)于“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”的規(guī)定中所指的“其他法律”。
至于所謂勞動權(quán)的問題，如果那些反對將雇用合同納入《合同法》分則的學(xué)者借以表達(dá)的就是《中華人民共和國憲法》第四十二條所規(guī)定的和《勞動法》第三條所重申的就業(yè)權(quán) 這種公民基本權(quán)利的話，那么這種權(quán)利實乃天賦人權(quán)，人們未訂立勞動合同時便享有此種權(quán)利，根本無須由當(dāng)事人通過勞動合同來設(shè)定。在《勞動法》中，就業(yè)權(quán)被規(guī)定在《促進(jìn)就業(yè)》（第二章）這一章之中、而并沒有被規(guī)定在《勞動合同和集體合同》這一章（第三章）之中，顯然與勞動合同并不直接相關(guān)。值得注意的是，法律以強制性規(guī)定賦予勞動者的各種權(quán)利，如最低工資標(biāo)準(zhǔn)等，則雖非勞動合同所能改變，卻也只有已經(jīng)訂立勞動合同的勞動者才能享有。
其實，勞動權(quán)或者說就業(yè)權(quán)這一公民的基本權(quán)利所涉及的法律關(guān)系主體，與勞動合同所涉及的法律關(guān)系主體不盡相同的。國家、政府等都是勞動權(quán)所涉及的法律關(guān)系主體，但并不是勞動合同所涉及的法律關(guān)系主體，因為國家和政府并不是勞動合同的當(dāng)事人。因此，調(diào)整勞動合同的法律與調(diào)整勞動權(quán)的法律并不是同一法律。
《勞動法》中有關(guān)勞動合同的規(guī)定與《合同法》只能是特別法和一般法的關(guān)系。其實，對于這個問題，在1998年8月九屆全國人大常委會第四次會議上，全國人大常委會法制工作委員會副主任委員胡康生所作的《關(guān)于〈合同法（草案）〉的說明》中已經(jīng)作了明確的闡述：“保險法、擔(dān)保法、勞動法、著作權(quán)法等法律，對有關(guān)合同的特殊性問題作了具體規(guī)定，因此在合同法分則中不再專門規(guī)定，上述法律未規(guī)定的，適用合同法總則的規(guī)定�！� 雖然《合同法》本身在第一百二十三條和第一百二十四條沒有采用列舉的方式說明“其他法律”所包含的范圍，而“立法說明”也未經(jīng)表決，但這一說明應(yīng)當(dāng)是具有權(quán)威性的，也是與《合同法》第二條之規(guī)定相一致的。
解決了勞動合同是否適用《民法通則》和《合同法》的問題，就可以正確地處理實務(wù)中的一系列法律適用上的現(xiàn)實問題，也就是本文前面所提及的諸如重大誤解、顯失公平、締約過失、債權(quán)人撤銷權(quán)和代位權(quán)、預(yù)期違約、合同轉(zhuǎn)讓等問題。比如勞動合同的轉(zhuǎn)讓，《勞動法》并沒有做出任何規(guī)定。有人認(rèn)為勞動關(guān)系領(lǐng)域不存在合同轉(zhuǎn)讓的問題，因為勞動合同必須由雙方當(dāng)事人親自履行，勞動合同權(quán)利義務(wù)不得轉(zhuǎn)讓。其實這種看法是憑空想出來的，并不符合中外法律現(xiàn)實。在我國的現(xiàn)實法律生活中，普遍存在的人員借調(diào)等現(xiàn)象完全具備合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)。同時，法律和行政法規(guī)中對此也并沒有任何禁止性的規(guī)定，而國務(wù)院勞動行政部門則以行政解釋的方式對這此做法的合法性予以了明確的肯定。
在一些外國法律中，關(guān)于勞動合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是十分明確的。比如，在德國法中，《德國民法典》 對雇用合同上的權(quán)利義務(wù)在特定情況下的轉(zhuǎn)讓就作了明確的規(guī)定。根據(jù)該這部法典的規(guī)定，雇用合同上的權(quán)利義務(wù)可以在企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的同時，在相同的當(dāng)事人之間進(jìn)行概括轉(zhuǎn)讓。
原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》第7條規(guī)定：“用人單位應(yīng)與其長期被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍保持勞動關(guān)系的人員簽訂勞動合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更�！钡�14條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇�！边@種發(fā)生在用人單位之間的人員借調(diào)，均以其中一個用人單位與勞動者之間訂有勞動合同為前提，然后又在兩個有人單位之間以協(xié)議的方式將該勞動合同項下的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。
人員借調(diào)與代班 不同。代班不是合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，因為代班人是以被代班人的名義履行合同義務(wù)，而合同權(quán)利仍歸于被代班人；至于他們私下是否訂有關(guān)于報酬的約定，則與用人單位無關(guān)，用人單位的權(quán)利義務(wù)未受到實質(zhì)性的影響。而借調(diào)則是由借用單位從借出單位承受大部分權(quán)利和義務(wù)，被借用人不是以原單位的名義而是以自己的名義向借入單位提供勞動、接受報酬，借入單位也是以自己的名義接受其勞務(wù)、向其直接支付勞動報酬，不存在借出單位由他人代為行使權(quán)利和履行義務(wù)的問題。
國務(wù)院勞動行政部門并沒有立法權(quán)，其所作的行政解釋必須有相應(yīng)的法律依據(jù)，否則是無效的。既然《勞動法》沒有規(guī)定勞動合同的轉(zhuǎn)讓問題，原勞動部的解釋是不是就脫離了法律呢？我認(rèn)為并沒有脫離。法律并沒有將國務(wù)院主管部門的行政解釋對象限定于某一特定的法律文本，而只是限定于特定的事項，因此，只要與勞動關(guān)系的法律適用相關(guān)，該部可以對任何法律中的有關(guān)條文做出解釋�！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》中的上述有關(guān)勞動合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，可以理解為關(guān)于在《勞動法》沒有規(guī)定的情況下勞動合同是否適用《合同法》的行政解釋，這種解釋是在原勞動部職權(quán)范圍內(nèi)的。 事實上，國務(wù)院勞動行政部門在解釋《勞動法》時，總是離不開民法的。比如，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》37條：“根據(jù)《民法通則》第四十四條第二款‘企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由變更后的法人享有和承擔(dān)’的規(guī)定，用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據(jù)其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更、解除或重新簽訂勞動合同。”原勞動部辦公廳則《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》中也很清楚地表明，《勞動法》第十八條第一款第（二）項所規(guī)定的兩種勞動合同無效的情形-“欺詐”和“脅迫”，其含義的“解釋依據(jù)是民法”。 《合同法》是對《民法通則》中關(guān)于合同的規(guī)定的具體化，所以勞動合同當(dāng)然適用《合同法》的一般規(guī)定；在《勞動法》沒有規(guī)定的情況下，《合同法》的一般規(guī)定也適用于勞動合同，比如勞動合同的概括轉(zhuǎn)讓問題。
人員借調(diào)是勞動合同部分權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓，這一問題多少已由國家有關(guān)部門作了一些規(guī)定；但對勞動合同概括轉(zhuǎn)讓的問題，則似乎還沒有十分直接的規(guī)定，然而在實務(wù)上卻是十分常見的。
比如，有一家國有企業(yè)，已經(jīng)進(jìn)入破產(chǎn)還債程序，但經(jīng)過各方協(xié)商，債權(quán)人會議一致同意由清算組出面，將企業(yè)的部分廠房和相應(yīng)的生產(chǎn)線出售給另一家企業(yè)�？紤]到如果讓這些生產(chǎn)線上的職工自行解決再就業(yè)問題，就應(yīng)在分配破產(chǎn)財產(chǎn)前先從中撥付大筆的一次性安置費， 而購買方又仍然需要熟練工人繼續(xù)操作生產(chǎn)線，因此雙方?jīng)Q定，作為一個交易條件，由購買方接收這些生產(chǎn)線上的職工并繼續(xù)履行原勞動合同。同時，對于這樣的處理方式職工也十分滿意，表示按受。這個過程就是一個勞動合同概括轉(zhuǎn)讓的過程。由于破產(chǎn)還債程序尚未終結(jié)，清算組便是三方當(dāng)事人中的一方。
在這個案例中，如果不直接適用《合同法》有關(guān)合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定，是難以明確各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的。有人簡單地將這個過
程視為職工脫離破產(chǎn)企業(yè)、然后再與購買方建立了一個新的勞動關(guān)系，這是不符合事實的，因為上述案例中購買方對這些職工的權(quán)利義務(wù)都是從破產(chǎn)企業(yè)承受而來的，職工從未解除與破產(chǎn)企業(yè)的勞動關(guān)系，否則清算組就必須向他們發(fā)放一次性安置費。但是，在這個案例中，清算組并不向職工發(fā)放一次性安置費，因為職工的安置問題是通過清算組與購買方進(jìn)行談判達(dá)成協(xié)議以后以勞動合同概括轉(zhuǎn)讓的方式解決的，職工既沒有自謀職業(yè)，也沒有進(jìn)入“再就業(yè)中心”。職工自謀職業(yè)或進(jìn)入“再就業(yè)中心”，正是發(fā)放或撥付一次性安置費的法定條件。 一些地方政府因為沒有從勞動合同轉(zhuǎn)讓這個角度去考慮，以致于在法律適用上無所適從。有的地方竟然“參照”國家對正常情況下企業(yè)終止勞動關(guān)系的規(guī)定，要求破產(chǎn)企業(yè)清算組向職工支付生活補助費 （此項費用與國有企業(yè)破產(chǎn)時發(fā)放的一次性助性安置費是互相不能替代的 ）。其實，這是對法律的一種嚴(yán)重誤解。第一，根據(jù)法律的規(guī)定，在企業(yè)進(jìn)入破產(chǎn)還債程序后，清算組的任務(wù)中并無解除企業(yè)與職工的勞動合同這一項。經(jīng)濟性裁員只有在用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)入法定整頓期間才能進(jìn)行，但破產(chǎn)整頓僅限于國有企業(yè)，而且應(yīng)在其上級主管部門向法院提出申請并獲批準(zhǔn)確的情況下進(jìn)行的，并不是必經(jīng)的程序。第二，在破產(chǎn)財產(chǎn)中撥付生活補助費與《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定不符。
看來，《勞動合同法》或《勞動法》不可能自成一體。在勞動關(guān)系領(lǐng)域，盡管有越來越多的案件只需援引勞動法典或有關(guān)的單行法就可以做出判決了，但是這并不表明勞動法已經(jīng)完全獨立存在。不但勞動法典及單行法中有關(guān)勞動合同的規(guī)定仍然是私法基本原則所統(tǒng)率下的具體規(guī)范，而且很多案件的處理仍然還要直接援引私法特別是合同法的具體條文。因而人為夸大勞動法的獨立性對于解決實際問題是有害無益的。
�。ㄋ模┘w全同與勞動關(guān)系
1、集體合同的概念
“集體合同”是中國法律中所使用的一個名稱。作為一個法律概念，它是指職工一方以集體的名義與用人單位就勞動報酬、工作條件等問題，經(jīng)協(xié)商談判訂立的書面協(xié)議。集體合同是集體談判的成果。在西方國家，這種書面協(xié)議的出現(xiàn)比中國要早得多，但名稱并不叫集體合同。根據(jù)我國在1949年以前的譯法，在西方國家法律賦予這種書面協(xié)議的名稱為團(tuán)體協(xié)約、集體協(xié)議、勞動協(xié)約、集體談判協(xié)定，而目前在一些學(xué)術(shù)著作中還在使用這些名稱。這些名稱目前在臺灣地區(qū)的學(xué)術(shù)著作中仍然大量使用，而臺灣地區(qū)的立法上則采用“團(tuán)體協(xié)約”的名稱。根據(jù)王澤鑒的研究，集體談判系自由經(jīng)濟國家（地區(qū)）所共同承認(rèn)之制度，其目的在于規(guī)定勞動條件、勞資爭議解決程序及其他勞動關(guān)系。經(jīng)由集體談判所達(dá)成之合意，作為一項協(xié)議具有一定的法律約束力。 （為了表述上方便起見，以下除引文以外，一律將這種書面協(xié)議統(tǒng)稱為集體合同）。
2、集體合同的內(nèi)容
集體合同可以是勞資雙方之間的一個綜合性的協(xié)議，也可以他們是就某一事項專門訂立的協(xié)議，在日本有工資協(xié)約、獎金協(xié)約、退職金協(xié)約、勞資協(xié)議協(xié)約、福利協(xié)約、安全衛(wèi)生協(xié)約等，有的是以集體合同（勞動協(xié)約）附件的形式出現(xiàn)的。我國的工資協(xié)議，就是指專門就工資事項簽訂的專項集體合同。已訂立集體合同的，工資協(xié)議作為集體合同的附件，并與集體合同具有同等效力。
從集體合同的內(nèi)容而言，各國的規(guī)定均沒有實質(zhì)性的差別。我國《勞動法》第三十三條規(guī)定：“企業(yè)職工一方與企業(yè)可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項，簽訂集體合同�！� 第三十五條規(guī)定：“職工個人與企業(yè)訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標(biāo)準(zhǔn)不得低于集體合同的規(guī)定�！蔽鞣絿曳傻囊�(guī)定也大致與此相同。可見， 集體合同是勞動合同的延伸和補充。集體合同中約定的勞動標(biāo)準(zhǔn)，是適用于一定范圍內(nèi)勞動者的勞動標(biāo)準(zhǔn)。比如，如1949年《日本工會法》規(guī)定，一個工廠經(jīng)常雇用的職務(wù)相似的職工如有四分之三以上適用一個集體合同（勞動協(xié)約），該工廠所雇用的職務(wù)相似的其他職工也適用該集體合同。 而我國《勞動法》三十五條則規(guī)定：“依法簽訂的集體合同對企業(yè)和企業(yè)全體職工具有約束力。”
3、集體談判與勞動關(guān)系中真正的合同自由
集體合同是勞動者一方由工會出面與資方斗爭和妥協(xié)的產(chǎn)物。簽訂集體合同是為了在一定時間內(nèi)維持工會通過集體談判為工會會員爭取到的勞動條件。集體談判的過程是往往是一個斗爭的過程，通過雙方的討價還價，最終把集體合同的內(nèi)容確定下來。在談判的過程中，工會方面常常以罷工為后盾，而資方常常以閉廠為對抗措施。由于工人罷工期間的工資由工會支付，如果在談判成功以前工會的財力耗盡，那么罷工就以失敗告終。由于罷工的結(jié)果很可能是兩敗俱傷，所以當(dāng)前各國集體協(xié)商過程中雙方經(jīng)常能夠在罷工發(fā)生以前達(dá)成妥協(xié)。
顯然，分散的勞動者個人是無法發(fā)動罷工的，在不參加工會的情況下也無法很好地與其他勞動力分享各種資源和信息，所以往往無法與用人單位抗衡，因而必須賦予其團(tuán)結(jié)權(quán)和組織權(quán)，即組織和參加工會的權(quán)利。所以集體談判一般來說是以工會存在為基礎(chǔ)的。勞動者組織和參加工會的權(quán)利已被現(xiàn)代民主國家的法律所普遍確認(rèn)，同時也已寫入國際公約。 正是在此基礎(chǔ)上，《組職權(quán)利與集體談判公約》在第四條中就集體合同制度作了規(guī)定：“必要時，應(yīng)采取適合國家條件的措施，去鼓勵和促進(jìn)充分發(fā)展和利用雇主或雇主組織同工人組織之間自動進(jìn)行談判的機構(gòu)，以通過集體協(xié)議規(guī)定就業(yè)條件�！币虼�，集體合同被認(rèn)為是保護(hù)勞動者利益的重要方式。
當(dāng)然，勞工組織的存在不是限制了而是進(jìn)一步地保障了合同自由。由于資源、信息不對稱，勞動者個人無法在單獨與強大的企業(yè)進(jìn)行談判時充分地表達(dá)自己的真實意思，他們所作的選擇便不可能是自由的而只能是被迫的。而“團(tuán)體協(xié)約的特色在于其團(tuán)體化，即雙方當(dāng)事人皆為團(tuán)體（雇主雖非團(tuán)體，但具有類似團(tuán)體談判力量），能立于較為平等的地位，訂立契約”。 因此真正的合同自由是與勞動者的結(jié)社自由緊密相聯(lián)的，集體合同使勞動者在與企業(yè)訂立、履行勞動合同的過程中真正地享有市場經(jīng)濟條件下生產(chǎn)力發(fā)展所要求的合同自由。正如《美國國家勞資關(guān)系》第一條所宣示的那樣，“在不擁有充分的結(jié)社自由或真正的合同自由的職工以及已經(jīng)組成法人社團(tuán)或其它雇主社團(tuán)的雇主之間，談判權(quán)力的不平等現(xiàn)象大大妨礙和影響到商業(yè)的流通�！本驮谝痪啪牌吣晁脑露巳盏哪谴蜗愀厶貏e行政區(qū)立法局人力事務(wù)委員會會議上，“鑒于本港現(xiàn)時解決勞資糾紛的方法行之有效”，一位議員質(zhì)疑本港有否需要訂立強制性集體談判的法例。他還提出，雇員亦甚有組織能力，他們在必要時會選出代表與雇主直接談判。而首席勞工事務(wù)主任則就此表示，當(dāng)局一向鼓勵雇員與雇主在企業(yè)層面進(jìn)行自愿和直接的談判。這些意見均已在該特區(qū)近年的立法活動中得到了體現(xiàn)。李卓人議員提案的《代表權(quán)、咨詢權(quán)及集體談判權(quán)條例》于1997年6月27日在立法局通過，但最終還是未能實施。 從《組織權(quán)利與集體談判公約》第四條的規(guī)定來看，國家對于集體合同所能采取的行政措施也僅限于“鼓勵和促進(jìn)”；而不是《浙江省集體合同條例》所規(guī)定
的任何企業(yè)都“應(yīng)當(dāng)建立集體合同制度”。作為平等的談判，集體協(xié)商或談判均由成功和破裂兩種可能，如果談判破裂，那么雙方就不可能訂立合同，既然沒有集體合同，在這個企業(yè)中也就不存在集體合同制度。因此，集體談判權(quán)只能理解為勞動者一方在談判中聯(lián)合行動的權(quán)利，而不是強迫對方接受談判議題的權(quán)利；正如英國1972年《勞資關(guān)系法實施規(guī)則》規(guī)定的那樣，自由進(jìn)行的集體談判是一個聯(lián)合行動。自由是集體談判的原則，而聯(lián)合則是雙方或勞動者一方的權(quán)利。國家可以規(guī)定雙方一旦談判成功，就應(yīng)以何種方式訂立集體合同，就如法律規(guī)定某些合同必須采用書面形式一樣。但國家決不可能在雙方談判破裂的情況下以裁決的形式強令一方接受另一方提出的條款，或直接確定若干集體合同的條款讓雙方執(zhí)行，否則集體合同條款與法律條文就沒有任何區(qū)別了，集體合同這個概念也就沒有存在的必要了。
與此同時，由于集體合同對勞動關(guān)系的特殊協(xié)調(diào)作用，集體合同對于用人單位方面來講也是有益的。正如香港一些議員在一九九七年四月二十八日的香港特別行政區(qū)立法局人力事務(wù)委員會會議上所言，集體談判不單為雇員帶來益處。一套有效的談判機制有助防止勞資糾紛，確保糾紛得到迅速解決，而最終可提高整體生產(chǎn)力。 《美國國家勞資關(guān)系法》在第一條“宗旨與政策”中說：“經(jīng)驗證明，對職工的結(jié)社和集體談判的權(quán)利予以法律保護(hù)，能消除產(chǎn)業(yè)爭議和騷動的某些公認(rèn)的根源，鼓勵對由于工資、工時或其它工作條件上的分歧而產(chǎn)生的產(chǎn)業(yè)爭議采取友好調(diào)整的根本措施，并在雇主和職工之間恢復(fù)平等的談判權(quán)力，從而維護(hù)商業(yè)，使之免受傷害、妨礙或中斷，而且促進(jìn)商業(yè)的流通�！痹诿绹暮芏嗉w合同中還規(guī)定雙方在集體合同生效期間，放棄停工（工人罷工或企業(yè)主閉廠）及相關(guān)的經(jīng)濟活動。有些集體合同中的“不罷工條款”還規(guī)定工會應(yīng)盡力使參加未經(jīng)批準(zhǔn)的罷工的雇員返回工作崗位。 這些規(guī)定被認(rèn)為是為了防止勞動者一方借助工會組織而形成的相對于雇主的壟斷地位，有一些雇主在強大的工會面前顯得比較弱小，而這些制度有助于他們?nèi)〉谩捌降鹊恼勁袡?quán)力”，從而自由地處理勞動關(guān)系的過程中表達(dá)其真實意思。
4、集體合同的締約主體
個別當(dāng)事人之間訂立合同的方式就是要約和承諾，而集體合同則由于一方或雙方當(dāng)事人為眾多個體的集合，須以一方當(dāng)事人內(nèi)部之間首先達(dá)成統(tǒng)一意見為前提 ，所以其過程更為復(fù)雜。所以，對于集體合同的訂立，各國法律往往做出了很多不同于勞動合同的規(guī)定。首先是對締約主體的規(guī)定。
對于集體合同，各國對締約主體資格的規(guī)定是各不相同的。從各國的情況來看，集體合同因締約主體不同而可以分為由基層工會與用人單位簽訂的集體合同、由產(chǎn)業(yè)工會與本產(chǎn)業(yè)內(nèi)的眾多企業(yè)或某個企業(yè)集團(tuán)簽訂的集體合同、由區(qū)域性的工會聯(lián)合組織與本區(qū)域內(nèi)的眾多企業(yè)簽訂的集體合同，還有全國性的集體合同。在我國，《勞動法》規(guī)定職工一方與企業(yè)行政可以簽訂集體合同，一般由工會代表職工與企業(yè)簽訂，沒有建立工會的企業(yè)由職工推舉的代表與企業(yè)簽訂。但有些地方性法規(guī)如《浙江省集體合同條例》規(guī)定可以簽訂區(qū)域性的集體合同。 但從總體上看，我國與日本相似，集體合同的締約主體以單個的企業(yè)和企業(yè)工會為主。歐美國家的情況則不同，是以產(chǎn)業(yè)或區(qū)域性集體合同為主。在德國，工會組織的體制以產(chǎn)業(yè)工會為主導(dǎo)，集體合同也是以產(chǎn)業(yè)性的集體合同為主，如德國五金工會在集體談判方面的作為就有著世界性的名聲。而在新加坡，則由全國職工總會與全國性雇主組織簽訂集體合同。
5、集體合同受私法調(diào)整
既然合同自由的私法原則在大多數(shù)國家至今仍適用于集體合同，簽訂集體合同應(yīng)遵循自愿協(xié)商、平等協(xié)商的原則，而且集體合同的雙方當(dāng)事人均為民事主體或民事主體的集合體，那么集體合同從實質(zhì)上講就是合同（契約）的一種，應(yīng)收受私法調(diào)整，同時集體合同上的權(quán)利義務(wù)仍然是私法上的權(quán)利義務(wù)。20世紀(jì)初集體合同產(chǎn)生之初，西方國家就規(guī)定，雙方當(dāng)事人因訂立和履行集體合同而產(chǎn)生的社會關(guān)系由民法規(guī)范來調(diào)整。 英國法至今對團(tuán)體協(xié)議并沒有專門的規(guī)定，因此仍適用契約法的一般原則。王澤鑒也認(rèn)為“團(tuán)體協(xié)約系屬私法上的契約”。
《美國國家勞資關(guān)系》第七條規(guī)定：“ 職工有權(quán)自己組織起來，建立、參加或扶助勞工組織，有權(quán)通過自己挑選的代表進(jìn)行集體談判，并有權(quán)進(jìn)行以集體談判或互助或保護(hù)為目的的其它共同活動；職工還有權(quán)不參加以上的全部活動或部分活動，除非如第八條、（a）款、（3）項中規(guī)定，這種權(quán)利受就業(yè)必須以參加一個勞工組織為條件的協(xié)定所約束�！边@說明由勞工組織與雇主進(jìn)行集體談判完全是勞動者為個人利益所作的自愿選擇，是其實現(xiàn)意思自治的一種方式。
盡管作為集體合同一方當(dāng)事人的工會組織具有一定的社會性和政治色彩。但是，既然工會普遍地在各國法律上被賦予法人地位，那么就說明在法律上工會乃是與公司和民間團(tuán)體法律地位相同的自然人之間的聯(lián)合組織。況且，就集體合同而言，工會也只是一方當(dāng)事人，只是集體談判的參與者。而法律則是立法者以國家的名義單方面強制實施的，在立法的過程中并沒有與立法者相對應(yīng)的談判對方。 工會在我國被認(rèn)為是具有濃厚政治色彩的組織，在政協(xié)組織中還設(shè)有專門的工會界別。但是，在國外卻被普遍認(rèn)為是民事主體，其或許會對政治施加影響以維護(hù)其成員的私法權(quán)利，但不會成為執(zhí)政的主體，即不會成為官方的政治力量。工會參政政治是自然人作為公民參與政治的一種方式，而且其參政的行為不受勞動法調(diào)整而受憲法及憲法性法律調(diào)整。所以，不能因為工會的存在而認(rèn)為勞動關(guān)系受公法調(diào)整。其實自愿原則應(yīng)當(dāng)包含組織、加入工會的自由和不組織或不加入工會的自由，沒有外在的強制性力量。這是工會作為私法主體的基本特點。
6、集體合同的債的效力
關(guān)于集體合同究竟是不是合同，在認(rèn)識上似乎還存在不少疑問。
首先，集體合同（collective agreement）在英國被認(rèn)為是不得強制履行的。
據(jù)文獻(xiàn)介紹，英國自集體談判制度建立以來，未曾有工會或者雇主請求法院命令違約當(dāng)事人停止違約行動，或請求損害賠償。英國法院判例從未明白表示集體合同屬于合同，具有法律約束力。因此，不少學(xué)者認(rèn)為集體合同只是一個君子協(xié)定。 但是，在實務(wù)上，英國的集體合同卻住因為被引入勞動合同而間接地產(chǎn)生法律約束力，雖然不是在工會及雇主之間產(chǎn)生債的效力，卻在勞動合同當(dāng)事人即受雇人個人與雇主產(chǎn)生效力。在英國法上，有三種將集體合同引入勞動合同的情況。一是代理，即工會在特定雇主訂立集體合同時，是作為代理人，而以會員的名義為之；二是明示納入，即勞動合同中明確規(guī)定雙方當(dāng)事人愿意受特定集體合同的約束；三是默示納入，即由法院在一定情況下認(rèn)定當(dāng)事人具有將特定集體合同納入勞動合同的默示表示。 顯然，純粹的君子協(xié)定在法律上是毫無意義的，等于不存在。因此，集體合同作為一個英國法律上的概念，所表示的是一種在一定條件下發(fā)生法律效力的協(xié)議。
第二，集體合同在其他市場經(jīng)濟國家被認(rèn)為具有法律約束力的，但具有許多不同于合同的特點，甚至有人認(rèn)為集體合同是法律或準(zhǔn)法律
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