論勞動合同的單方解除（上）

　　內容提要：在市場經濟條件下，企業(yè)已從政府的附屬物轉變的自主經營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束的商品生產者和經營者，隨著經濟體制改革的發(fā)展和現代企業(yè)制度的建立，企業(yè)將成為市場的獨立法人組織主體和競爭主體。企業(yè)勞動關系也必將由行政化走向法制化。企業(yè)擁有勞動用人自主權，可以根據生產經營的需要增減勞動者；勞動者擁有擇業(yè)自主權，可以根據自已的興趣、愛好和技能選擇職業(yè)或工種。勞動者與用人單位勞動關系的建立及雙方在勞動過程中的權利和義務的確立都要通過勞動合同這一合法有效的形式來確定和規(guī)范。勞動合同為勞動制度改革、穩(wěn)定勞動關系、使勞動關系走向法制化起到了重要作用。實踐中，勞動合同解除是勞動合同法律制度中的一個重要環(huán)節(jié)，也是勞動法上的一個重大問題，直接涉及勞動合同的效力、合同當事人的利益得失和權利的保護，容易引起紛爭。特別是勞動合同的單方解除是合同一方當事人行使解除權的意志行為，并不以對方的意志為轉移，單方解除不當，就會損害對方利益，破壞合同的效力和尊嚴。我國《勞動法》關于勞動合同的解除規(guī)定了9個條文，其中8個條文是關于單方解除問題的，足見勞動立法對勞動合同單方解除的重視程度。筆者在學習和實踐中發(fā)現，由于立法的歷史局限性和立法技術水平的欠缺，以及時代的發(fā)展和改革的深化所出現新情況、新問題尚待立法規(guī)范等種種原因，使得單方解除勞動合同在實踐操作中存在若干難以解決的問題，這些難題非常值得探討。本文從單方解除勞動合同的理論分析框架入手，把握勞動法偏重權利保護、限制意思自治的觀點，理順勞動合同與民事合同在思路上的區(qū)別，對單方解除勞動合同在實體法和程序法兩方面存在的若干難題略作探討，并在此基礎上，結合實踐的需要，提出若干立法建議和司法補救措施。

　　主 題 詞：勞動法，勞動合同，單方解除勞動合同，用人單位，勞動者，實體法，程序法，難題，探討，立法建議

　　一、單方解除勞動合同的理論分析框架

　　明確界定單方解除勞動合同的理論分析框架，是從實體法和程序法兩方面探討單方解除勞動合同存在若干難點問題的必要前提。

　　（一）解除勞動合同的概述

　　勞動合同單方解除是指勞動合同依法訂立后，尚未全部履行以前，因當事人雙方主客觀情況的變化或某種法定事由的出現，由當事人一方依法提前終止勞動合同的法律效力，單方解除勞動合同約定的雙方權利義務關系行為，亦即享有單方解除權的當事人以單方意思表示解除勞動合同。所謂單方解除權，是指當事人依法享有的，無需對方當事人同意而單方決定解除勞動合同的權利。[1]單方解除權性質上為形成權，即不須由對方當事人同意便可發(fā)生法律效力的權利。[2]勞動合同的單方解除包括以下幾層涵義：（1）、被單方解除的勞動合同是依法成立的有效勞動合同。因為無效的勞動合同依《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》第十八條的規(guī)定，從訂立的時候起，就沒有法律約束力，自然也就談不上解除合同，終止法律效力了。（2）、單方解除勞動合同的行為必須在被解除的勞動合同依法訂立生效之后、尚未全部履行之前進行。尚未訂立的勞動合同根本不存在，談不上解除與否的問題，已全部履行完畢的勞動合同，法律效力自然終止，沒有解除之必要。（3）、勞動合同的單方解除是合同單方的法律行為，即勞動合同一方當事人可依法單方決定解除勞動合同。（4）、勞動合同單方解除的實質是勞動合同一方當事人提前終止勞動合同的法律效力，亦即提前終止雙方當事人之間訂立的勞動合同義務以及已享受的權利繼續(xù)有效；尚未履行的勞動合同約定的權利義務關系到此即告結束。

　　1、單方解除勞動合同的意義

　　由于勞動合同的單方解除不考慮對方當事人的意見，對其相對影響較大，一方面單方解除勞動合同直接關系到用人單位的生產工作秩序和經營秩序；另一方面單方解除勞動合同也直接關系到勞動者的前途與生活來源，是一個極為為嚴肅的事情。[3]因此《勞動法》對于不同形式的單方解除，往往規(guī)定有一定的條件限制。不具備法定條件者，不得單方解除勞動合同。從表面上看，勞動合同的單方解除對于勞動關系的維護是一種消極的行為。但從實質上看，規(guī)定勞動合同雙方當事人有權依據法定事由或程序單方解除勞動合同，既可以維護和實現用人單位的用人自主權，同時又可以保障勞動者的擇業(yè)自主權。賦予勞動合同當事人單位解除權的，對于勞動者來講，可以增強危機感和責任感，嚴明勞動紀律，提高勞動積極性；對于用人單位來講，可以增強其保護人才、重視人才的意識，從反面維護勞動合同的嚴肅性，促進用人單位之間、勞動者之間的平等的條件下開展公平競爭。

　　正因為勞動合同的單方解除是勞動法上的一個重大問題，直接涉及勞動合同的效力、當事人的合同期待及利益得失等問題，實踐中極易引起紛爭，所以備受當事人及勞動立法機關的關注。單方解除不當，就會破壞勞動合同效力和尊嚴，損害對方合法權益。所以勞動立法重點規(guī)范單方解除。我國《勞動法》關于勞動合同的解除規(guī)定了9個條文，其中第二十五第三十二條共有8 個條文都是關于單方解除問題的。由此可見勞動合同單方解除的重要意義及立法的關注程序。

　　2、單方解除勞動合同的分類

　�。�1）、依行使單方解除權的主體不同可劃分為勞動者方解除（通常稱辭職）和用人單位單方解除（通常稱辭職或解雇）。對于不同形式的單方解除，立法所規(guī)定的要求有所不同。就辭職而言，一般只是即時辭職規(guī)定條件，而對預告辭職則不規(guī)定條件。申言之，勞動者可以無條件地預告辭職，但即時辭職則要受一定條件的限制。就辭退而言，各國都予以嚴格限制，即要求用人單位在符合法定或約定條件的情況下才能辭退勞動者。（2）、依行使單方解除權是否需要預告，要分為單方預告解除和單方即時解除，前者即經預先通知對方當人后才可單方解除合同；后者即在通知對方當事人的當時就可單方解除勞動合同。（3）、依單方解除條件的依據是法規(guī)還是合同可分為法定解除和約定解除。法定解除即勞動者或用人單位在符合勞動法規(guī)定的合同解除條件的條件下單方解除勞動合同。通過立法規(guī)定合同解除條件旨在限制單方解除勞動合同（尤其是辭退）的任意性，從而維護勞動關系的穩(wěn)定。因而，世界各國的勞動立法中，既有許可性條件的規(guī)定，也有禁止條件的規(guī)定。（4）、依解除原因中有無過錯為標準可分為有過錯解除和無過錯解除。有過錯解除即指由于對方當事人的過錯行為而導致勞動合同單方解除。包括勞動者因用人單位有過錯而辭職和用人單位因勞動者有過錯而辭退。有過錯解除的條件由立法規(guī)定，過錯限于已嚴重到足以導致辭退或辭職之程度，輕微的過錯不得單方解除合同。單方解除合同的主動權在無過錯方，由其提出的解除要求對有過錯方具有強制性，并可不經預告就行使即時單方解除權；用人單位如果是有過錯方，就應當賠償勞動者因辭職所受的損失；勞動者如果有過錯方，用人單位辭退可不給予經濟補償。無過錯解除即指在對方當事人無過錯行為或其過錯行為輕微的情況下單方解除勞動合同。

　　3、單方解除勞動合同的一般程序

　　除經濟性裁員和企業(yè)改制裁員外，單方解除勞動合同的程序一般如下：（1）預告通知和即時通知。對于即時通知，

應當提前30日以書面形式通知對方當事人。30日的預告期，一方面可以使對方有較充裕的時間來考慮單方解除勞動合同是否符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，以便采取相應的補救態(tài)度和救濟措施；另一方面也可以讓對方在得知通知解除合同之日起的法定期限內重新選擇用人單位或者招聘勞動者。（2）征求工會組織的意見。按現行勞動法規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，必須征求本單位工會的意見。工會組織經審查認為不適當的，有權提出意見，用人單位應予以充分考慮，并應采納工會組織提出的合理意見。勞動者單方解除勞動合同不必須經過此程序。（3）解除勞動合同。若因單方解除勞動合同發(fā)生爭議的，可依法遵循調解、仲裁、訴訟的程序處理。勞動合同解除后，用人單位應當報請當地勞動行政部門備案。

　�。ǘ�）勞動者單方解除勞動合同的條件和程序

　　勞動者單方解除勞動合同的條件和程序包括勞動者行使一般解除權和行使特別解除權兩種情形。

　　1、勞動者行使一般解除權的條件和程序

　　《勞動法》第三十一條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位”。即勞動者如要解除勞動合同，除通過與用單位協(xié)商一致后解除和依法行使即時解除權外，只要提前30日以書面形式知用人單位，即可單方解除勞動合同。本條規(guī)定了勞動者的辭職權，同時也規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同的條件和程序。勞動者行使一般解除權，單方解除勞動合同無須任何實質條件，但必須提前30日通知用人單位，以使用人單位進行必要的準備，避免影響其生產和經營，且應依據勞動合同的約定，向用人單位承擔責任。[4]勞動者的辭職權，亦即勞動者自主選擇職業(yè)權利的一項具體化權利，是《勞動法》規(guī)定的勞動者的一項基本權利�！秳趧臃ā返谌�十一條規(guī)定了勞動者自主選擇職業(yè)的權利的肯定和具體化。[5]此條文規(guī)定的目的在于保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。[6]勞動力是勞動者用以謀生并且儲存和依附在勞動者身體內的一種能力。勞動者作為勞動法律關系的主體，首先擁有是否要讓自己的勞動力與生產資料結合以及與什么生產資料結合的決定權；其次擁有通過訂立解除勞動合同，選擇能最大限度地發(fā)揮自身勞動力效用的最佳崗位的權利。同時，市場經濟體制客觀上要求勞動力能進行合同流動，以滿足不同用人單位、不同就業(yè)崗位對各種不同素質的勞動者的需要�！秳趧臃ā返谌�十一條的規(guī)定為勞動者行使自主擇業(yè)的權利提供了法律依據。

　　單獨賦予勞動者一方履行提前30天預告通知程序即可無條件單方解除勞動合同的權利所體現的立法意義在于：第一，保障在勞動關系中處于弱者地位的勞動者，使勞動者享有充分自由選擇職業(yè)的權利。現代勞動立法的理念是保護勞動者，勞動者在勞動關系中處于弱者地位，確保勞動者在勞動關系中的權益實現與人格獨立是現代勞動法的立法宗旨和價值取向。勞動法的發(fā)展史和工人階級斗爭，都可以充分印證勞動法保護勞工的正義追求。[7]《勞動法》第三十一條規(guī)定不僅是勞動自由的法律保障，更是勞動者根據人格獨立和意志自由的法律表現。[8]第二、有利于勞動者根據自身的能力、特長、志趣愛好來選擇最適合自己的職業(yè)，充分發(fā)揮勞動者自身潛能，從而有利于實現勞動力資源的合理配置。勞動力是生產關系中的決定性因素，是生產力發(fā)展的根本動力。勞動力資源必須與生產資料相結合，才能發(fā)揮其效能和作用。隨著我國市場經濟體制的建立和發(fā)展，必須要求不但優(yōu)化勞動力資源的合理配置，因此，勞動法將其作為一個重要調整目標來規(guī)范。如果立法賦予勞動者享有單方解除勞動合同自由，就會促使勞動者積極主動地不但調整勞動力資源的組合方式，不但優(yōu)化勞動力資源的合理配置，從而更有利于生產力的發(fā)展和生產關系的改善。第三、規(guī)定了預告通知程序，從程序上限制勞動者單位單方行使一般解除權的濫用，維護勞動合同的法律效力。維護勞動合同法律效力、確保勞動合同法律效力、確保勞動合同自由是勞動立法的雙重任務�！秳趧臃ā返谌�十一條規(guī)定勞動者單方解除勞動合同，應提前30日以書面形式通知用人單位，一方面考慮了勞動合同雙方當事人訂立勞動合同的自愿原則，充分反映了勞動合同制度具有的變動性、流動性的本質特點；另一方面也考慮到了用人單位利益，使其有30日的準備和調整的期限利用30日的期限，用人單位可以重新安排人員，以防止影響生產和經營，同時勞動者也可以在30日期限內重新尋找適合自己的職業(yè)。這樣就同時兼顧了維護勞動合同自由和維護勞動合同法律效力的兩個價值目標。

　　2、勞動者行使特別解除權的條件和程序

　　勞動者行使特別解除權無條件單方解除勞動合同是指如果出現了法定的事由，勞動者無需向用人單位預告就可隨時通知解除勞動合同。由于即時辭職，用人單位在暫時無人頂替辭職者崗位的情況下，會對正常的生產和經營造成一定的影響。因而，立法只限于試用期內或者在用人單位有過錯行為的場合允許即時辭職。

　　根據我國《勞動法》的規(guī)定，勞動者行使特別解除權無條件單方解除勞動合同的許可性條件，僅限于下列情形之一：（1）在試用期內。試用期不僅是對勞動者是否勝任于工人的檢驗，也是對用人單位的勞動條件、福利待遇、生活環(huán)境方面的檢驗。在試用期內，勞動者與用人單位的勞動關系處于非正式狀態(tài)，勞動者只是作為用人單位的“試用”人員，從事一些臨時性、輔助性的工作。勞動者對是否與用人單位建立正式的勞動關系仍有選擇的權利，如果認為用人單位的實際情況與用人單位所介紹的情況不符，或認為工作崗位不適合自己的特長、愛好，或出于其它原因，都可以隨時提出辭職。規(guī)定勞動者的擇業(yè)自主權，又不致于對用人單位的工作、生產造成太大的影響。（2）用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動。所謂“暴力”是指用人單位直接以身體強制的手段強迫勞動者為用人單位勞動。所謂“威脅”是指用人單位以將要實行暴力或勞動者的其他損害為強迫勞動者為用人單位勞動的手段。所謂“非法限制人身自由”是指采用拘留、禁閉或其他強制方法非法剝奪或限制勞動者按照自己意志支配自己自身身體活動的自由。勞動關系應當建立在勞動者自愿勞動的基礎之上，用人單位通過對勞動者施以暴力、威脅或者其他強制方法，強迫勞動者為其勞動，則與此精神相悖。[9]在勞動關系中，勞動者仍依法享有基本的人身自由，其中包括法定工作時間之外的完全人身自由和法定工作時間之內的有限人身自由。用人單位對勞動者人身自由是憲法賦予的權利，任何人不得侵犯。任何用人單位以暴力威脅或非法限制勞動者人身自由的方式強迫勞動者為其勞動，勞動者不僅可以隨時解除勞動合同，還有權依據憲法、刑法、民法、勞動法等法律追究用人單位的法律責任，對因用人單位的侵權行為給其帶來的損失依法進行追償。（3）用人單位未按勞動合同的約定支付勞動報酬或提供勞動條件。在勞動者已履行勞動義務的情況下，用人單位未按勞動合同的數額，日期或方式支付勞動報酬；或者在勞動過程上，用人單位未按勞動合同約定提供履行勞動義務所必需的生產資料條件和安全衛(wèi)生條件，這都是違法、違約行為，是對勞動者合法權益的侵犯�，F在有些用人單位，特別是一些三資企業(yè)，任意克扣職工工資，停發(fā)、少發(fā)甚至完全不發(fā)工資，有的用人單位為了賺錢不顧勞動者死活，讓職工在有毒氣體、無防護設備等惡劣的生產環(huán)境下勞動

，導致職工中毒生病、死亡或殘廢。針對這種情況，為保護勞動者的合未能權益，《勞動法》明確規(guī)定勞動者享有特別解除權可無條件即時解除勞動合同。

　�。ㄈ�）用人單位單方解除勞動合同的條件和程序

　　1、因勞動者有過失而單方解除勞動合同

　　過失性辭退的法定許可性條件，一般為勞動者經試用不合格，或者勞動者違紀、違法達到一定嚴重程度，當出現此類許可性條件，用人單位無需向對方預告就可隨時通知解除勞動合同。過失性辭退也稱即時辭退。根據我國《勞動法》、《貫徹意見》和1994年勞動部發(fā)布的《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（以下簡稱《條文說明》）等有關法規(guī)的規(guī)定，即時辭退的許可性條件限于勞動者有下列情形之一：（1）以試用期間被證明不符合錄用條件。是否合格，應當以法定的最低就業(yè)年齡等基本錄用條件和招用時規(guī)定的文化、技術、身體、品質等條件為準，在具體錄用條件不明確是，還應以是否勝任商定的工作為準。不合格，既包括完全不具備錄用條件，也包括部分不具備錄用條件，但都必須由用人單位以此提出合法有效的證明。是否在試用期間，應當以勞動合同的約定為準；若勞動合同約定的試用期超出法定最長時間，則以法定最長時間為準；若試用期滿后仍未辦理勞動者轉正手續(xù)，則不能認為還處在試用期間，即不能再以試用不合格為由辭退勞動者。（2）嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度。是否違紀，應當以勞動者本人有義務遵循的勞動紀律及用人單位規(guī)章制度為準，其范圍既包括全體勞動都有義務遵循者，也包括勞動者本人依其職務、崗位有義務遵循者。違紀是否嚴重，一般應當以勞動法規(guī)所規(guī)定的限度和用人單位內部勞動規(guī)則依此限度所規(guī)定的具體界限為準。在《企業(yè)職工獎懲條例》等法規(guī)中，對嚴重違紀行為作了列舉規(guī)定，有的還規(guī)定了數量界限，用人單位內部勞動規(guī)則關于嚴重違紀行為的具體規(guī)定，不得降低或擴大勞動法所要求的嚴重程度。在判定違紀是不嚴重時，應當以勞動者在本勞動合同存續(xù)期間和法定追究期限內的未經處罰和法定可重復處罰的違紀事實累計在內。（3）嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害。此即勞動者在履行勞動合同期間，違反其忠于職守、維護和增進用人單位利益的義務，有未盡職責的嚴重過失行為或者利用職務之便謀取私利的故意行為，使用人單位有形財產、無形財產或人遭受重大損害，但不夠刑罰處罰的程度。例如，因粗心大意、玩忽職守而造成事故；因工作不負責而經常產生廢品、損壞工具設備、浪費原材料或能源，貪污受賄，挪用資金，侵占公司財產，泄露或出賣商業(yè)秘密等。（4）被依法追究刑事責任。即勞動者在勞動合同存續(xù)期間，因嚴重違法構成犯罪而被人民法院依法判處刑罰或者裁定免予刑事處分。但是，對依照刑法處以管制者、宣告緩刑者，以及被免予刑事處罰者，雖然立法規(guī)定可以辭退，而在實踐中，一般都未予辭退。因為在這些情況下，勞動者仍有履行勞動合同的行為自由，并且，保留其勞動關系更有利本人改造。（5）被勞動教養(yǎng)。即勞動者在勞動合同存續(xù)期間，因嚴懲違法而被公安機關依法處以勞動教養(yǎng)的。

　　2、因非過失性原因而單方解除勞動合同

　　用人單位因非過失性原因而單方解除勞動合同亦稱為預告辭退，即用人單位須向對方預告后才能解除合同。其法定許可性條件一般限于勞動者在無過錯的情況下由于主客觀情況的變化而導致勞動合同無法履行的情形。根據我國《勞動法》的規(guī)定，預告辭退的許可性條件，為有下列情形之一：（1）勞動者患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作。這里的醫(yī)療期，是指勞動者根據其工齡等條件，依法可以享受的停工醫(yī)療并發(fā)給病假工資的期間，而不是勞動者病傷治愈實際需要的醫(yī)療期。（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍不能勝任工作。這里所謂“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種，同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額標準，使勞動者無法完成勞動者不能勝任工作。勞動者在試用期滿后不能勝任勞動合同所約定的工作，用人單位應對其進行培訓或者為其調整工作崗位，如果勞動者經過一定期間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不勝任，就意味著勞動者缺乏履行勞動合同的勞動能力，用人單位可以預告辭退，同時應依《補償辦法》第七條之規(guī)給予經濟補償金。（3）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議。這里的客觀情況，是指履行原勞動合同所必要的客觀條件，如自然條件、原材料或能源供給條件、生產設備條件、產品銷售條件、勞動安全衛(wèi)生條件等。如果這類客觀條件由于發(fā)生不可抗力或才出現其他情況，而發(fā)生了足以使原勞動合同不能履行或不必要履行的變化，用人單位應當就勞動合同變更問題與此勞動者協(xié)商；如果勞動者不同意變更勞動合同，原勞動合同所確立的勞動關系就沒有存續(xù)的必要。本項規(guī)定是情勢變更原則在勞動合同中的體現。勞動合同作為合同之債的一種，其履行亦應適用情勢變更原則。我國《勞動法》于本條時確規(guī)定情勢變更原則，意義重大，影響深遠。情勢變更原則在勞動法的確立，目的在于追求勞動關系上的公平與正義。在勞動合同履行過程中，援引情勢變更原則單方解除勞動合同應具備如下條件：有情勢變更的客觀事實發(fā)生；情勢變更為不可歸責于當事人的事由所致；情勢變更未為當事人所預料，且不能為當事人所預料，情勢變更發(fā)生在勞動合同生效之后，終止之前；情勢導致勞動合同不能履行，或繼續(xù)履行原勞動合同將顯失公平；經勞動合同雙方當事人協(xié)商，不能達成變更勞動合同的協(xié)議。具備上述條件時，用人單位可以單方解除勞動合同，除履行提前30日以書面形式預告通知勞動者本人的義務外，還應依據《補償辦法》第八條之規(guī)定給予勞動者經濟補償。

　　3、因經濟性裁員而單方解除勞動合同

　�。�1）用人單位經濟性裁員的法定事由。

　　裁員，即用人單位依照法律規(guī)定一次辭退部分勞動者，以縮減勞動者人數的行為作為改善生產經營狀況的一種手段。它是預告辭退和無過錯辭退的一種特殊形式。其原因在于經濟方面，即用人單位由于生產經營狀況發(fā)生變化而出現勞動力過剩的現象，因而被稱為經濟性裁員。[10]市場經濟的變化或企業(yè)自身經營的經營常使用人單位需要裁減職工。允許用人單位裁員是為了保護企業(yè)在激烈的市場競爭中能夠渡過難關，在將來能有一個大的發(fā)展。裁員具有不可避免性，但裁員涉及大批勞動者的利益，更涉及社會的穩(wěn)定，因此，立法對企業(yè)經濟裁員既允許又從嚴限制。在我國，經濟性裁員的法定許可性條件被限定為兩種情形：第一，用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間，確需裁員。瀕臨破產進行法定整頓期間，是指企業(yè)由債權人申請破產的，被申請破產的企業(yè)的上級主管部門申請對該企業(yè)進行整頓的期間。法律規(guī)定這個整頓期間是為了使企業(yè)改善經營狀況，扭轉虧損局面，在整頓過程中，為了預防破產，縮小開支范圍，必然要對剩余勞動力進行裁減，用人單位可以按照法律規(guī)定的程序，單方解除與部分勞動者的勞動合同。第二，用人單位的生產經營發(fā)生嚴重困難，確需裁員。根據1994年11月14日頒發(fā)的《企業(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》（以下簡稱《裁減人員規(guī)定》）第二條的規(guī)定，用人單位瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓基期間

或生產經營發(fā)生嚴重困難，達到當地政府規(guī)定的嚴重困難企業(yè)標準，確需裁員的，可以裁員。

　�。�2）用人單位經濟性裁員應遵循的程序

　　考慮到我國勞動力供大于求的狀況的短期內不會改變，目前國有企業(yè)富余人員普遍較多的實際情況，為了防止短期內大量裁減職工帶來社會不安定的問題和可能造成的對勞動者權益的侵犯，立法對用人單位因經濟性原因單方解除勞動合同規(guī)定了嚴格的程序，違反法定程序裁員應承擔相應的法律責任。經濟性裁員須按下列法律規(guī)定的程序進行：首先，用人單位在決定裁減人員時，應當提前30日向工會或全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見。即用人單位在裁減人員時應先向工會和職工進行預先通知，并提供有關生產經營狀況的資料，考慮工人和工會的意見。預先通知的目的在于讓職工事先準備，在30日的期限內重新找工作，避免因裁員而失業(yè)。其次，提出裁減人員方案，內容包括：被裁減人員名單，裁減時間及實施步驟，符合法律、法規(guī)規(guī)定和集體合同約定的被裁減有員經濟補償辦法。再次，將裁減人員方案征求工會或全體職工的意見，并對方案進行修改和完善。第四，向勞動行政部門報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，使勞動部門能夠有時間對用人單位的裁減行為進行審查。如果發(fā)現不符合裁員條件或事先未向工會或職工進行通知，勞動部門可責令用人單位停止實施裁員行為并對其進行處罰。最后，用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照法律法規(guī)規(guī)定向被裁減人員本人支付經濟補償金，并出具裁減人員證明人書。為防止用人單位以經營狀況嚴重困難為借口任意裁減職工，侵犯職工的合法權益，勞動法還規(guī)定用人單位人裁減人員之日起，6個月內需要新招人員的，必須優(yōu)先從本單位裁減的人員中錄用，并向勞動行政部門報告錄用人員的數量、時間、條件以及優(yōu)先錄用被裁減人員的情況。

　　對被裁減人員，用人單位應按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金。在本單位工作的時間滿1年，發(fā)給相當于1個有工資的經濟補償金。用人單位有條件的，應為被裁減人員提供培訓或就業(yè)幫助。對于被裁減而失業(yè)的人員，參加失業(yè)保險的，可到當地勞動就業(yè)服務機構登記領取失業(yè)救濟金。

　　4、用人單位不得單方解除勞動合同的情形

　　在世界各國勞動立法中，辭退的禁止性條件，大多見諸勞動法典、勞動合同法、勞動標準法、就業(yè)保障法、婦女保護法等法律法規(guī)。其適用范圍，一般只限于勞動者無過錯的場合。[11]我國《勞動法》第二十九條規(guī)定的禁止性條件，適用于非過失性辭退和經濟性裁員。即是說，具備禁止性條件時，用人單位不得依據非過失性原因或經濟性原因而單方解除勞動合同。如果勞動者有過失性辭退的情形之一的，既使是具備禁止性條件的情形，用人單位也可以單方解除勞動合同。關于辭退的禁止性條件規(guī)定包括如下情形：（1）患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力。職業(yè)病和工傷都是由勞動過程 中的職業(yè)危害因素所致，用人單位對勞動者由此而喪失或部分喪失勞動能力負有保障其生活和勞動權的義務，不得因此單方解除勞動合同。勞動能力喪失的程度須由勞動鑒定委員會鑒定并出具證明。（2）患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期之內�！盎疾　笔侵竸趧诱呋悸殬I(yè)病以外的疾病，“負傷”是指非因工負傷。勞動者患普遍病或非因工負傷，用人單位應當給予一定的醫(yī)療期以保證勞動者治病療傷的需要，并在此期限內負有保障其醫(yī)療和生活的義務。在醫(yī)療期內，即使出現特殊的經營困難，用人單位也不得解除勞動合同。我國《勞動法》規(guī)定，應按照勞動者實際工作年限和本單位工作年限的長短確定其醫(yī)療期，為3個月至2年，患特殊病的職工在2年內尚不能痊愈的，經企業(yè)和勞動行政部門批準可適當延長療期。（3）女職工在孕期、產期、哺乳期之內。以此作為禁止性條件，旨在充分保護婦女和兒童的特殊權益。為保護婦女的合法權益，為了保障婦女在為人類再生產中不可避免或必需的條件，為了保護下一代的身心健康，即使具備了解除合同的條件，用人單位也不得解除勞動合同。（4）法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。由于現實生活中的情況紛繁復雜，變化萬千，在一個法規(guī)中很難對未來的所有情況進行預設。從總的趨勢來看，勞動者的合法權益相對于財勢雄厚的企業(yè)主和其他用人單位更需要保護。所以法律在此作了開放性規(guī)定，為其他法律、法規(guī)的制定打下基礎。[12]

　　二、單方解除勞動合同若干實體法難題的探討

　�。ㄒ唬﹦趧诱邌畏浇獬齽趧雍贤�引發(fā)若干難題探討

　　1、關于預告通知引發(fā)難題探討

　　《勞動法》第三十一條規(guī)定勞動者有權完全出于自身的原因行使一般解除權，單方解除勞動合同，這使勞動者獲得了充分的職業(yè)選擇自由，保障了在勞動關系中處于弱者地位的勞動者的獨立地位和利益。但反過來對于用人單位來說，勞動者，特別是重要崗位的勞動者或者是在用人單位起重要作用的勞動者一走，會影響企業(yè)的正常生產和經營秩序，必然會給用人單位造成經濟損失。立法時正因為考慮到這一點，所以規(guī)定了提前30日書面預告通知的程序。但在實踐中產生的難題在于不同的勞動者的素質不一樣，其可替代的程度就不一樣，在30日的預告通知時間內，很難找到合適的替代者。當今社會已發(fā)展到知識經濟時代，許多行業(yè)和領域的專門人才、管理人才和“高級打工仔”很難在30日內找到替代者�，F實情況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規(guī)定在現實中的確存在不合理的因素，對許多用人單位來講，30日的預告通知時間的確不夠用。

　　不同的勞動者對于用人單位來說，其重要程度各不相同。特別是現代社會已步入知識經濟時代，具有專業(yè)知識和特殊技能以及掌握現代管理經驗的高級人才是現代企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢，謀求生存和發(fā)展的決定性因素。法律只規(guī)定了30日的預告通知期，很不合理，也很不符合時代發(fā)展的要求。高級人才的可替代程度與普通勞動者不同，用人單位很難在30日內物色到適當的替代者。要解決勞動法硬性規(guī)定勞動者行使一般解除權單方解除勞動合同僅30日預告通知時間不夠的難題，應通過立法針對不同的人才和崗位的不同情況來考慮延長或縮短單方解除的預告期限。對于高級人才、“高級打工仔”單方解除勞動合同至少應提前三個月或半年時間以書面形成向用人單位預告通知，以使用人單位有充足的時間來準備替代人選，避免因保護勞動者行使一般解除權而損害用人單位的經濟利益。而對于普通勞動者來講，籠統(tǒng)規(guī)定30日預告通知時間又顯得太長，不便于普通勞動者及時更換新的工作崗位，可以考慮將預告通知時間縮短至10日或者15日即可。

　　另外，縱觀世界各國關于勞動（雇用）合同解除的相關法律規(guī)定都有一個相同的內容：單方提前預告通知解除權只適用于無固定期限的勞動合同，而約定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正當事由才能單方解除。我國《勞動法》第三十一條卻并無此種限定，勞動者的一般解除無區(qū)別地適用于所有的勞動合同。⒀如果我們暫時不能修改勞動法達到國際勞動立法的這種水平，是否可以考慮根據勞動合同約定期限的長短來界定單方解除勞動合同的預告通知時間也應相對延長；反之，則可以相對縮短預告通知時間。這樣，勞動合同約定的期限條款才對勞動者來說也具有一定的約束力，同時保護勞資雙方的利益，減少勞動爭議。

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　　2、關于授權不平等引發(fā)難題的探討

　　世界各國關于勞動合同解除的法律規(guī)定，都有一個相同的內容：即單方提前通知解除權只適用于無固定期限的勞動合同，不適用于約定明確期限的勞動合同，約定明確期限的勞動合同只能基于正當的法事由方可解除。我國《勞動法》第三十一條并無此種限定，勞動者對所有勞動合同均可行使一般解除權而單方解除。把無條件的一般解除權只授予勞動者，卻沒有相應地授予用人單位。用人單位單方解除勞動合同必須基于法定的正當事由，否則就構成無理解雇，要承擔法律責任和經濟補償。而勞動者只要履行了預告通知程序即可平等的現象。許多勞動爭議案件都明顯反映出這種授權不平等現象。因為立法時授權不平等，必然導致操作性差，也必然會導致產生勞動爭議。

　　依《勞動法》第三十一條的規(guī)定，履行提前30日預告程序勞動者可任意單方解除勞動合同，勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力，而僅僅只對用人單位人才有約束力。勞動者在合同約定期限內可隨意解除合同，用人單位則始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。雖然法律規(guī)定有30日的預告期限，但現代企業(yè)中的高級人才、“高級打工仔”很難在30日找到替代者，一個關鍵勞動者的辭職，有時會使一個企業(yè)破產。一般解除權無區(qū)別地適用于所有勞動合同，會導致因一般解除權授予不平等所產生的利益失衡更加失失衡。同時，用人單位因勞動者可隨時“跳槽”，必然對勞動者的培訓投入信心不足，從而限制勞動者素質的提高和企業(yè)的長遠發(fā)展。勞動合同的期限條款是必備條款，在約定期限內勞動合同具有法律效力。但現實是勞動合同中約定確定期限條款只對用人單位的約束力，而對勞動者卻沒有約束力，勞動者可依單方意志任意解除勞動合同，勞動合同又有何尊嚴可言？公允何在？從許多勞動爭議的案例來看，有的用人單位在勞動合同中對《勞動法》第十一條的授權不平等現象作了限制，但這種以合同形式來限制法律的權利，不能用合同來限制，而只能通過立法來解決。

　　我國《勞動法》把無條件的一般解除權只授予勞動者，而沒有相應地授予用人單位。用人單位要單方解除勞動合同必須基于《勞動法》第二十五條、第二十六條和第二十七條規(guī)定的法定正當事由，否則即構成違法解除勞動合同而承擔相應的法律責任。這樣立法的目的在于嚴格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。在目前我國社會保障制度尚未健全，勞動者的就業(yè)能力和擇業(yè)觀念普遍不高的前提下，否定用人單位的一般解除權，嚴格限定其解除權的范圍，對于保障憲法賦予勞動者的勞動權和維護社會穩(wěn)定至關重要。但隨著時代的發(fā)展和社會的進步，勞動者的利益和用人單位的利益是相輔相成的，勞動立法應以同時保護勞動者利益和用人單位利益為價值取向。由于勞動者在勞動關系中常常處于弱者地位，因而勞動法對其進行重點保護。但重點保護不能以犧牲用人單位的利益來單方面保護勞動者的利益，而應該同時保護勞資雙方的利益和保障勞資雙方的地位平等。重點保護應建立在平衡、平等、公平和正義的基礎之上。隨著各方面條件的逐漸成熟，許多學者提出修正勞動法授權不平等的現象，在提供一定經濟補償的前提下，將無條件一般解除權不平等授予用人單位。這樣，既符合世界勞動立法的潮流，又可促進勞動立法在平等的基礎上健康發(fā)展。[14]

　　3、關于“棄權條款”沖突問題的探討

　　在許多勞動爭議案件中，發(fā)現許多用人單位在簽訂勞動合同同時要求勞動者與其簽訂確認放棄一般解除權的所謂“棄權條款”。這種通過勞動合同約定條款對《勞動法》第三十一條進行限制的做法，在司法實踐中很有爭議。

　　一種觀點認為，這種限制從理論上講和從法律上講都是違法的，法律通過法律條文明確賦予勞動者的權利不能用合同的形式來限制，而只能通過立法途徑來解決問題。另一種觀點則認為。只要是勞動者出于真實的意思表達自愿放棄單方一般解除權，只要不是出于欺詐或重大誤解而簽訂的此項“棄權條款”，法律應確認其效力，而沒有必要加以限制。通過簽訂“棄權條款”，用人單位可以用勞動者求得相對穩(wěn)定的勞動關系�！皸墮鄺l款”的約定對于促進勞動者關心用人單位，增強責任感，對于用人單位消除疑慮，增加培訓投入，合理擴大再生產都有積極意義。但由于勞動者在勞動關系中處于弱者地位，由于就業(yè)競爭激烈，在就業(yè)時的選擇余地很小，處于被動的地位。勞動者會因為迫于就業(yè)的壓力或簽約的經驗不足而盲目接受一些于已不利的“棄權條款”，或被迫接受“棄權條款”。法律明確賦予勞動者單方的一般解除權與“棄權條款”之間存在激烈的沖突。綜合考慮上述因素，還是從立法的角度來解決問題較為妥當。因為法律明確賦予勞動者的權利，如果能過合同的形式來加以限制，從理論上講的確違法，且有損法律的尊嚴。勞動法與民法的思路是不同的，勞動法偏重對勞動者的權利勞動保護，對意思自治是采取限制的態(tài)度。且勞動合同與民事合同在性質上是有區(qū)別的，當事人意思自治原則適用于民事合同，而不一定適用勞動合同。在勞動關系中，用人單位和勞動者的地位不平等。在當前勞動力市場為買方市場的情況下，勞動者為了生存，對于用人單位提出的“棄權條款”，只能委曲求全地予以認可，勞動者在與用人單位簽訂勞動合同時，就處于附屬的地位，談何與用人單位協(xié)商？更談不上對勞動者權利的偏重保護和對意思自治的限制。筆者認同第一種觀點�！皸墮鄺l款”在勞動合同中的出現不符合勞動法的立法精神和宗旨，法律明確賦予勞動者的權利不能以合同的形式又來加以限制，“棄權條款”從理論上講是違法的，應通過立法途徑來解決這一難題。一方面通過健全社會勞動保障體制來縮小勞動者與用人單位的不平等地位，減少勞動者對用人單位的依附性；另一方面強化集體談判和集體合同，發(fā)揮工會的監(jiān)督職能作用，防止用人單位控制權的膨脹，體現勞動法對處于弱者地位的勞動者的偏重保護。

　　4、關于單方解除勞動合同違約責任承擔問題的探討

　　在司法實踐中，許多勞動爭議案件是涉及用人單位對依法行使解除權單方解除合同的勞動者要其承擔勞動合同約定違約金和因辭職給用人單位造成損失的賠償責任。

　　《勞動法》第十七條第二款的規(guī)定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務”。勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號）第三十一條規(guī)定：“本條規(guī)定了勞動者的辭職權，除此條規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權不附加任何條件。但違反勞動合同約定者要依法承擔責任”。用人單位依據這一法律依據認為，只要勞動者沒有履行約定的合同期限或服務期限而辭職就是一種違約行為，就應當依勞動合同的約定承擔違約責任，其中包括支付違約金和賠償損失。事實上，勞動爭議仲裁機構在處理這類勞動爭議時，也基本上是依上述條件進行裁決的。這樣就造成了立法上的沖突和司法實踐中的操作困難。

　　《勞動法》第三十一條規(guī)定勞動者只要履行了提前30日以書面形式通知用人單位的手續(xù)，即可單方解除合同，它不以得到用單位的同意為條件和前提，這就是勞動者的辭職權。勞動者依法行使一般解除權辭職導致勞動合同提前終止，從表面上看與一般合同違約行為相同，但它們的性質是有本質區(qū)別的。勞動者依法辭職，這種合同約定期限單方解除合同的“違約”行為，是法律

允許的，是合法的“違約”行為，而一般合同違約則為非法行為。將一般民事合同的違約責任簡單地直接與勞動者依法辭職的“違約行為”相混同的觀點，是與我國《勞動法》的立法精神相悖離的。

　　《勞動法》第三十一條的規(guī)定有力地促進了勞動力的合理流動，為我國建立勞動者能合理流動及促使勞動力與生產資料的合理配置的新型勞動制度提供了法律依據。但如果依據《勞動法》第十七條第二款和勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》（勞辦發(fā)[1994]289號）第三十一條的規(guī)定，確認可全面追究依法辭職的勞動者的“違約責任”，則《勞動法》第三十一條賦予勞動者的一般解除權（辭職權）僅僅成為書面上的權利宣言。一方面法律規(guī)定一般解除權，另一方面法律又規(guī)定行使一般解除權不得違約。這種立法上的疏忽造成實踐中的無所適從和操作性差。

　　承認可全面追究勞動者依法辭職行為的“違約責任”的后果是任何一個用人單位都可以通過訂立勞動合同時約定相關條款來限制勞動者單方解除勞動合同，勞動者如單方解除勞動合同就要按合同約定承擔支付違約金的責任，勞動者必須以高昂的代價才能換取單方解除勞動合同的權利，《勞動法》第三十一條賦予勞動者的一般解除權實際上僅成為書面的權利。

　　另外，如果確認可全面追究勞動者依法辭職的“違約責任”，則依法辭職與自動離職所承擔的法律責任是一樣的，如此就混同了勞動者依法辭職和自動離職的法律后果，這顯然不合理，也與《勞動法》的立法本意是相悖的。必須通過立法解決這一立法上的沖突，勞動者的一般解除權才能得以實現。勞動者依法辭職所要承擔的責任僅限于因辭職給用人單位造成損失的賠償責任，而不應承擔約定違約金的責任。[15]這一點應通過立法予以明確和完善。

　�。ǘ�）單方解除勞動合同涉及商業(yè)秘密保護的難題探討

　　1、單方解除勞動合同與商業(yè)秘密保護的關系

　　勞動關系與商業(yè)秘密的保護有著密切的關系，現實中勞動關系中單方解除勞動合同的勞動者泄露商業(yè)秘密、違反競業(yè)禁業(yè)約定而引發(fā)勞動爭議較為常見和嚴重，單方解除勞動合同與商業(yè)秘密的保護遂成為商業(yè)秘密保護中的一個重要的話題。勞動者單方解除勞動合同是憲法、勞動法賦予公民的勞動權和擇業(yè)自由權等基本權利的具體體現。保護商業(yè)秘密與憲法、勞動法賦予的基本利相沖突。如何正確處理好單方解除勞動合同與保護商業(yè)秘密的關系，值得探討。

　　我國《勞動法》第一百零二條規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的的，應當依法承擔賠償責任”。此條文規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同違反保密約定的保密義務，是指勞動者違反勞動合同關于保守用人單位商業(yè)秘密的約定，在保密期內將自己在勞動過程中所掌握的用人單位商業(yè)秘密，披露給保密范圍以外的人，在保密范圍以外使用，或者允許保密范圍以外的人使用的行為。[16]根據我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施予以限制范圍的技術信息和經濟信息。它包括生產技巧、化學配方、技術秘訣、工藝流程、設計圖紙、設計方案、管理方法、營銷策略、客戶名單、貨源情報等。任何一項先進實用的技術，只有在采取了必要的保密防泄措施后，才可以成為真正的商業(yè)秘密，才能構成法律上的商業(yè)秘密而受法律保護。[17]商業(yè)秘密作為知識產權的一個重要方面，在激烈的市場競爭中，對企業(yè)尤為重要。在世界各國，商業(yè)秘密作為知識產權而受到法律保護。由于我國《勞動法》賦予勞動者單方解除勞動合同的自主權很大，有的勞動者掌握或了解用人單位的技術信息或資料，如果不規(guī)定保守商業(yè)秘密的事項，勞動者就可能帶著用人單位的商業(yè)秘密而“跳槽”，可能擅自披露用人單位商業(yè)秘密，或截留用人單位的利益。為維護用人單位的合法利益，我國《勞動法》和《反不正競爭法》對商業(yè)秘密保護作了具體規(guī)定。勞動者和用人單位之間可以以契約形式簽訂有關保密法律責任。明確雙方的權利和義務，以及相應的法律責任。違反約定保密義務者，既可能是與用人單位尚存在勞動關系者，也可能是已與用人單位解除勞動合同但約定保密期未滿者。如果勞動合同為保守商業(yè)秘密而約定禁止勞動者在單方解除勞動合同后一定期限內到與原用人單位生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，或者自己生產或經營與原用人單位有競爭關系的同類產品或業(yè)務。也屬于違反約定保密義務。對違反約定保密義務的行為。應當責令停止。違反保密義務，給用人單位造成經濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定給予賠償。若損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應承擔被侵權人因調查侵權人侵犯其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。若違反約定保密義務給用人單位造成重大損失或者特別嚴重后果的，即構成侵犯商業(yè)秘密罪，應當依據《刑法》第二百一十八條追究刑事責任。

　　商業(yè)秘密作為知識產權的一個重要方面，在激烈的市場競爭中，對企業(yè)至關重要，現代社會已進入“知識經濟”時代，擁有知識，掌握商業(yè)秘密的高級人才是現代企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢，謀求生存和發(fā)展的決定性因素。市場經濟的競爭，說到底還是人才的競爭。一個掌握關鍵技術或商業(yè)秘密的高級人才因單方解除勞動合同而流失，將會給企業(yè)造成重大損失，有時甚至會讓企業(yè)倒閉破產。通過法律和合同約定的形式來加強對商業(yè)秘密的保護，對于企業(yè)的生存和發(fā)展非常重要。用人單位在簽訂勞動合同時依法與勞動者就商業(yè)秘密的保護和競業(yè)禁止問題達成協(xié)議，若出現掌握商業(yè)秘密的高級人才單方解除合同而泄露商業(yè)秘密造成重大損失，或者掌握商業(yè)秘密的勞動者“跳槽”到別的企業(yè)而降低其市場競爭力的情況，用人單位就可依勞動合同中約定俗成的保密條款，運用法律武器來保護自己的合法權益。

　　2、商業(yè)秘密的認定及商業(yè)秘密權屬的界定問題探討

　　在勞動關系存續(xù)期間，勞動者可能既掌握了賴以謀生的知識、經驗和技能，又掌握了用人單位的商業(yè)秘密，有時二者很難區(qū)別，這就為商業(yè)秘密的保護帶來了困難。如何認定商業(yè)秘密？如何界定商業(yè)秘密的權屬？存在一定的難度。在許多爭議和糾紛中，勞動者都提出：我掌握的信息歸我自己所有。勞動者在工作中學習、掌握的一般知識、經驗、技能，是其多年積累的結果，成為其人格的一部分，不是商業(yè)秘密。如果將這些也作為商業(yè)秘密處理，勢必會侵害職工或雇員的勞動權和基本人權，是為法律所禁止的。問題的關鍵是如何劃出區(qū)分一般知識、經驗、技能與商業(yè)秘密的界限？[18]如何將勞動者的一般知識、經驗和技術從商業(yè)秘密中獨立出來？可以先對商業(yè)秘密作出界定，商業(yè)秘密的范圍確定了，此外的技能和知識就是一般的知識和技能。我國《反不正當競爭法》第十條指出，商業(yè)秘密“是指不為公眾所悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經濟信息”。這一定義包含了所有生產領域（工、農、牧）和商業(yè)流通領里的未經公平的經營信息須具備下列條件：一、不為公眾所悉，即該信息具有秘密性，該信息不能從公開渠道直接獲取且處于秘密狀態(tài)。二、能為用人單位帶來經濟效益，即具有財產價值。三、具有新穎性，不能是同行業(yè)中現成的普通的信息。四、具有實用性，即商業(yè)秘密能

在工業(yè)或商業(yè)活動中使用，并能創(chuàng)造出積極的效果，實現其經濟上的價值。五、經用人單位采取合理的保密措施。必須同時具備這五個特征才能認定為商業(yè)秘密。商業(yè)秘密不同于專利、商標和著作權，不具有排他性、獨占性和壟斷性。商業(yè)秘密是事實獨占，而不是法律獨占，因具有秘密性特征，主要依靠“保密”來保護。商業(yè)秘密的合法控制人可能是單一主體，也可能是共同主體。如何界定商業(yè)秘密的權屬的確很難。最好的辦法是在簽訂勞動合同時事先約定商業(yè)秘密保護的范圍和商業(yè)秘密的權屬。

　　3、單方解除勞動合同后勞動者遵守保密條款代價確定問題的探討

　　商業(yè)秘密不同于商標、專利和著作權，商標、專利和著作權是法律獨占，靠法律、法規(guī)來保護；而商業(yè)秘密是事實獨占，只能靠保密來保護。世界各國立法中都只能通過民法和反不正當競爭法來進行保護。我國《勞動法》第二十二條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人商業(yè)秘密的有關事項”。本條規(guī)定勞動合同中保守用人單位商業(yè)秘密內容的約定，但對如何約定及用人單位是否要因勞動者保守商業(yè)秘密支付代價等問題均未作出規(guī)定。隨著知識經濟的發(fā)展，企業(yè)間的市場競爭越來越普遍。尤其是電子計算機信息行業(yè)對商業(yè)秘密保護的約定更為常見，但因我國《勞動法》對此規(guī)定較為原則，實踐操作時遇到許多困難，為此勞動部在[1996]355號《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》的第二部分中規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關條款事項時，可以約定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同的一定時間內（不超過六個月），調整其工作崗位，變更勞動合同中相關內容；用人單位也可以規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動合同的一定期內（不超過三年），不得到生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償”。在勞動關系存續(xù)期間，勞動者在用人單位領取勞動報酬，其保守用人單位的商業(yè)秘密是勞動者忠實履行自己勞動義務的內在要求，是勞動者應履行的勞動義務之一。但如果任何一方單方解除了勞動合同，對原勞動合同中約定商業(yè)秘密或競業(yè)禁止的條款，若用人單位不支付相應的代價時，原來約定的保密條款是否還有效？如何確定單方解除勞動合同后勞動者遵守保密條款的代價？通過簽訂勞動合同時約定保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止條款保護用人單位的商業(yè)秘密，從而達到保護用人單位的經濟利益這一目的，是以限制甚至是犧牲勞動者的勞動就業(yè)權、擇業(yè)自主權為代價的。

　　當代社會各行各業(yè)的專業(yè)化分工日趨細密，勞動者如果離職后受到保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止條款的約束和限制，在約定的特定期間內不能運用自己的專業(yè)技能和自己所掌握的技術信息、經營信息去另謀他職，就可能會處于工作無著落、生活無來源的失業(yè)狀態(tài)。用人單位在要求勞動者履行保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁業(yè)條款時，必須以經濟補償作為代價來“購買”和“換取”勞動者保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁業(yè)的承諾和行為，這樣才是公平合理的。勞動者在勞動關系中處于弱地位，只約定要勞動者履行保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的義務，而用人單位不以相應的代價讓勞動者享受權利，這種只有要求而沒有代價的約定條款是無效的。勞動就業(yè)權、擇業(yè)自主權是憲法、勞動法賦予勞動者生存權、勞動權的基本構成部分。勞動者保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止和用人單位支付代價的履行，應貫徹用人單位支付代價在先原則。也即是說，只有用人單位在支付了相應代價后，勞動者才負有履行保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止條款的義務。如果用人單位既不肯支付代價又要求勞動者履行保守商業(yè)秘密、競業(yè)禁止的約定，則該勞動合同中所約定的商業(yè)秘密保護條款不能生效。用人單位若不支付相應的經濟補償金，勞動者就不負有履行保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁業(yè)的義務，用人單位在此情況下無權追究勞動者的違約責任或要求損害賠償。涉及補償的代價究竟如何確定很有爭議，如何確定代價的確很難。有的人認為應按勞動者原來在用人單位工資的一定比例來計算代價；有的認為應根據商業(yè)秘密給用人單位在合同中自行秘密約定代價。筆者認為，既然立法只能通過合同的形式來保護用人單位的商業(yè)秘密，就應讓勞動者和用人單位在簽訂勞動合同時從協(xié)商和談判中去尋找權利和義務的平衡點。法律、法規(guī)只能規(guī)定代價的下限，而不宜對此作具體規(guī)定。也即是說，可以通過立法規(guī)定勞動者履行保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止約定獲得經濟補償的最低標準，用人單位用于補償勞動者保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的代價不應低于當地同行業(yè)最低工資標準；由于不同的商業(yè)秘密對用人單位的價值不同，具體的代價數額和計算辦法可由勞動者與用人單位協(xié)商確定。

　　4、單方解除勞動合同后競業(yè)禁止條款法律效力的探討

　　勞動者單方解除勞動合同后對用人單位商業(yè)秘密的保守義務，雖然從理論上可以說得清楚，但實踐上卻困難重重。主要原因是：（1）什么是商業(yè)秘密，其范圍很難界定；（2）雖然約定了勞動者保守商業(yè)秘密的義務，但勞動者解除勞動合同的再就業(yè)，并向新的用人單位披露有關商業(yè)秘密，原用人單位無法知曉；（3）因為商業(yè)秘密具有秘密性，離職勞動者，新的用人單位對商業(yè)秘密使用，從表象根本無法觀察出來。解決上述問題單位除約定保密條款以外，還與勞動者簽訂商業(yè)秘密競業(yè)禁止限制協(xié)議，謀求徹底保護商業(yè)秘密。生存權是人的最基本的權利，而擇業(yè)自由和合法競爭，是市場經濟條件下勞動才生存權的表現形式。勞動合同中有關競業(yè)禁止條款是對憲法、勞動賦予勞動者的基本權利進行限制，所以法院司法監(jiān)督中，對競業(yè)禁止合同采取非常態(tài)度，以什么標準來衡量競業(yè)禁止合同的法律效力呢？我認為應從競業(yè)禁止合同的合法性和合理性來衡量。所謂合法性是指競業(yè)禁止合同的約定不得違反法律、法規(guī)的具體要求；所謂合理性是指合同約定對受限制的離職勞動者加以限制的用人單位雙方都應公平合理；只有合法性和合理性結合才能構成有效合同，才具有法律效力。

　　勞動合同中的競爭禁止條款應當符合下述標準：（1）適用競業(yè)禁止條款約定保護的技術信息和經營信息，不能搞“兩個凡是”，即“凡屬于我公司生產，經營范圍的，凡是我公司的職工，在離職之后均不行插手。”[20]判斷是否屬于約定保護對象的標準，應該主要支持社會標準，即以同行業(yè)競爭企業(yè)的眼光，來判斷有關信息是否重要的商業(yè)秘密。[21]（2）競業(yè)禁止條款約定保護的商業(yè)秘密是標準的、使合同有效的可保利益。（3）競業(yè)禁止條款適用的主體應有明確的界定，對臨時工和普通勞動者不應限制，而只能適用于高級研究開發(fā)人員、技術人員、經營人員、管理人員、財務人員和秘書人員等掌握或可能掌握商業(yè)秘密的勞動者。（4）應明確約定離職職工不得與原用人單位競爭行為的合理領域。（5）應明確約定競業(yè)禁止的時間。我國勞動部、國家科委有關通知、意見規(guī)定的期限不得超過3年。（6）應明確約定離職職工在何地域范圍不得與原用人單位競爭。（7）應明確約定在競業(yè)禁止的同時，用人單位對勞動者的經濟補償標準和金額。符合上述標準的競業(yè)禁止條款才具有法律效力。

　　5、規(guī)范勞動合同中商業(yè)秘密保護條款的立法建議

　　通過立法來完善和規(guī)范勞動者和用人單位簽訂勞動合同時對保密條款的約定很有必要。保密條款至少應包括以下六個方面的

內容：（1）勞動者與用人單位應約定商業(yè)秘密的權屬和保護商業(yè)秘密的內容。（2）勞動者與用人單位應約定保密的范圍（即在多長時間內保密），因為保密的期限往往會超過勞動關系存續(xù)的期限而延續(xù)到勞動者離職以后的一段時間，特別是解除勞動合同后的一段時間。（3）勞動者與用人單位應約定保密的措施，如競業(yè)禁業(yè)和在勞動關系終止前6人月，用人單位有權單位有權單方決定調動勞動者的工作崗位。（4）勞動者與用人單位約定保守商業(yè)秘密的代價（即保密的待遇和經濟補償）。（5）勞動者與用人單位應約定保密的義務和責任以及違反保密義務的違約責任和賠償條款。

　�。ㄈ�）單方解除勞動合同涉及經濟補償的難題探討

　　所謂解除勞動合同的經濟補償是指單方解除勞動合同后，用人單位依法一次性給勞動者的經濟上的補助費用。根據我國現行法律和行政法規(guī)的規(guī)定，用人單位給勞動者的經濟補償主要包括兩個方面：一是生活補助費。解除勞動合同時，用人單位應當按照勞動者在本單位的工作年限，發(fā)給一定的生活補助費。二是醫(yī)療補助費�！秶鵂I企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》和《全民所有制企業(yè)招用農民合同制工人的規(guī)定》規(guī)定，勞動合同制工人或農民工患病或非因工負傷，醫(yī)療期滿后不能從事原工作被解除勞動合同的，由企業(yè)發(fā)給相當于本人標準工資3個月至6個月的醫(yī)療補助費�！堆a償辦法》第六條也規(guī)定了醫(yī)療補助費的內容。實得解除勞動合同經濟補償制度，是為了使勞動者在被解除勞動合同以后，尋找新的工作以前，基本生活開支有必要的保障，或者繼續(xù)其治療疾病有必要的費用。經濟補償的實質是用人單位依法對勞動者給予必要的社會保障的義務。它不是賠償金，也不是違約金。[22]勞動者的勞動權是憲法賦予公民生存權最基本的構成部分，勞動者的擇業(yè)自由權是勞動法賦予公民的基本權利，單方解除勞動合同，就可能使勞動者處于失業(yè)和生活來源、醫(yī)療費用無著落的狀態(tài)，基于憲法、勞動法對公民生權、勞動權保護的需要，國家要求用人單位在勞動合同解除的同時，必須給予勞動者一定的經濟補償，以保障勞動者的合法權益。但并非所有被解除勞動合同的勞動者都可以享受用人單位的經濟補償，《勞動法》第二十八條的規(guī)定可以看出用人單位對因勞動者違紀違法而單方解除勞動合同的情形不予經濟補償。

　　1、單方解除勞動合同經濟補償的內容

　�。�1）非過失性辭退的經濟補償。勞動者患病或者非因工負傷，經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當于1個月工資的經濟補償金，沒有最高額限制，同時還應發(fā)給不低于6個月工資的醫(yī)療補助費�；贾夭『徒^癥的，還應增加醫(yī)療補助費。患重視的增加部分不低于醫(yī)療補助費的50%；患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的100%.或勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均月平均工資的標準支付。勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應按其在本單位工作的年限，工作時間每滿1年，發(fā)給相當于1個月工資的經濟補償金，但最多不超過12個月。勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年限、工作時間每滿1個發(fā)給相當于1個月工資的經濟補償金，但沒有最高額限制。若勞動者月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標準支付。（2）經濟性裁員的經濟補償。用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間，或者生產經營狀況發(fā)生嚴重困難，必須裁減人員的，由用人單位按被裁減人員在本單位工作的年限支付經濟補償金。在本單位工作的時間每滿1年，發(fā)給相當于1個月工資的經濟補償金，但沒有最高額限制。勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標準支付。（3）用人單位逾期給付經濟補償金的責任。用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經濟補償的，除全額發(fā)給經濟補償金外，還須按該經濟補償金數額的50%支付額外經濟補償金。

　　2、勞動者行使特別解除權無條件單方解除勞動合同涉及經濟補償問題的探討

　　司法實踐中，許多勞動爭議案件涉及到勞動者即時辭職后要求用人單位支付經濟補償金的問題。因勞動者行使特別解除權隨時通知而單方解除勞動合同的，用人單位是否要支付經濟補償金的問題值得探討。我國《勞動法》既沒有明確規(guī)定，也沒有明文禁止勞動者即時辭職，用人單位必須支付經濟補償金。在法律規(guī)定不明確的情況下，如何處理此類勞動爭議案件是個難題。

　　根據1995年8月11日勞動部發(fā)布的《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》（以下簡稱）《貫徹意見》第四十條的規(guī)定：“勞動者依據勞動法第三十二條第（一）項解除勞動合同，用人單位可以不支付經濟補償但應按照勞動者的實際工作天數支付工資�！备鶕�此項規(guī)定，在試用期內勞動者即時辭職，用人單位可不支付經濟補償金。

　　根據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（1994年12月3日頒發(fā)，1995年1月1日起施行）的規(guī)定，用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬百分這二十五的經濟補償金。有人單位支付勞動者的工資報酬低工資標準的，要在補足低于標準部分的同時，另外支付相當于低于部分百分之二十五的經濟補償金。這一法規(guī)的規(guī)定雖然補充了勞動法的不足之處，但只是界定了克扣工資的情形，仍不能完全解決難題。

　　從《勞動法》第三十二條所列舉的三種導致勞動合同解除的原因上看，除在試用期限內勞動者因自己的原因解除勞動合同外，其他兩種情形均是因用人單位的嚴重過錯和違約行為而導致勞動者單方即時解除勞動合同。在這種情況，與其說是由勞動者解除勞動合同，不如說是由用人單位通過勞動者來解除勞動合同。根據勞動法立法精神，這種情況理應不能免除用人單位履行支付經濟補償的社會義務。因為即時辭職的前提是用人單位違約或有嚴重錯誤在先，而勞動者為保護自身的合法權益而即時辭職在后，從追究違約責任和過錯誤責任的角度來看，勞動者要注用人單位支付經濟補償金的請求應當得到法律的支持和保護。應通過立法途徑來完善此種情況，用人單位支付經濟補償金的范圍、原則和標準，彌被立法的立足，減少勞動爭議。

　�。ㄋ模﹩畏浇獬齽趧雍贤�后涉及房改房處理問題探討

　　單方解除勞動合同除涉及經濟補償問題容易產生爭議外，關于房改房的處理問題也很容易產生爭議。

　　1、勞動者在勞動關系存續(xù)期間出資購買“部分產權”房屋的處理問題。

　　“部分產權”的房屋即指勞動者在勞動關系存續(xù)期間依國家房改政策而在用人單位購得的60%產權的房屋。由于是依政策規(guī)定而取得的部分產權，在買賣、轉讓、互換方面有一定的限制，在物業(yè)管理方面大多是由用人單位統(tǒng)一管理。若勞動者因單方解除勞動合同而離職后，涉及此類房改房的處理問題有待規(guī)范。勞動者離職后，若要求繼續(xù)購買剩余的40%產權，取得完全的房屋產權，是否能按用人單位的在職工享受的“

福利價格”購買？若不能按“福利價格”購買，又依何標準？筆者認為勞動者因已取得60%產權，故完全有資格，購買剩余40%的產權而取得房屋的完全產權。至于所謂“福利價格”的政策因是國家房改政策規(guī)定的，離職后的勞動者如在新的工作單位未參加房改，應享受在職職工的同樣待遇。勞動者離職后，若不需要原用人單位住房，則可由用人單位按原購房價款原價收回60%的產權。勞動者若已將房改房進行互換的，則應考慮互換房住房住戶的利益和處理意見與用人單位協(xié)商解決。另外，根據《住房公積金管理條例》（國條院1999年3月17日制定）第十五條的規(guī)定，勞動者或用人單位單方解除勞動合同后，用人單位應應自解除勞動合同之日起30日內到管理中心審核文件，到受委托銀行辦事職工住房公積金帳戶轉移或者封存手續(xù)。

　　2、勞動者在勞動關系存續(xù)期間已出資購得完全產權房改房的處理問題。

　　勞動者因單方解除勞動合同離職后，若已出資按房改政策價格購買取得用人單位分配住房的完全產權，則是此房改房的所有權人，享有所有權，除居住外可以依法轉讓、出租、出借和互換。但依原房改政策的規(guī)定，不得擅自改變房改房的結構、外型或擴大面積而影響相鄰房屋。且勞動者應就水電、房屋維修、衛(wèi)生、安全等物業(yè)管理問題與用人單位協(xié)商達成一致。此外，勞動者在勞動關系存續(xù)期間對用人單分配的住房若沒有參加房改而購得部分或完全產權，則屬于承租關系，解除勞動合同離職后用人單位可隨時要求勞動者騰退承租的住房。勞動者與用人單位在解除勞動合同后，因房改房引起的糾紛可由雙方共同協(xié)商解決，也可以申請房地產仲裁機構仲裁或者直接向人民法院起訴。

　�。ㄎ澹﹩畏浇獬齽趧雍贤�涉及用人單位內部規(guī)章制度的若干難題探討

　　1、關于用人單制定內部規(guī)章制度的范圍探討

　　內部規(guī)章制度是指用人單位根據有關法律、法規(guī)制定的，在本單位范圍內實行的有關組織和進行勞動管理的規(guī)則。[23]我國《勞動法》第四條規(guī)定：“用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務�！睆倪@一原因性條款可以看出，制定內部規(guī)章制度不僅是用人單位的權利，同時也是用人單位行使生產經營管理權的具體體現，也是用人單位負有依法保障勞動者合法權益的義務的具體體現。同時，《勞動法》第八十九條還規(guī)定：“用人單位的勞動規(guī)章制度違法，應承擔賠償責任�！�

　　世界上許多國家和地共對必須制定內部規(guī)章制度的用人單位的雇工人數作了具體規(guī)定，例如：日本規(guī)定為10人以上，法國規(guī)定為不少于20人，新加坡規(guī)定為10人。以上，我國法律則沒有對哪些用人單位應當或不應當制定內部規(guī)章制度作出條件上的具體規(guī)定，是不是所有的用人單位都負有建立和完善內部規(guī)章制度的法定義務？如果私營企業(yè)只雇用一個人，是不是也要制定一套完善的內部規(guī)章制度？很難回答。

　　關于內部規(guī)章制度的內容，世界各國立法都作列舉式規(guī)定，且內容較全面，便于用人單位操作。例如《日本勞動標準法》第九章雇用規(guī)則的規(guī)定將內部規(guī)章列舉為以下十個方面的內部：一上下班時間、休息時間、休息日、休假以及兩組以上的工作輪班時間及有關換班的事項；二、工資的決定、計算及支付方法，工資的發(fā)放日期及截止計算日期，以及有關增加工資的事項；三、有關退職的事項；四、與規(guī)定退職津貼、分紅、最低工資等有關的事項；五、與規(guī)定工人負擔膳費、工作用品及其它開支有關的事項；六、與規(guī)定安全及衛(wèi)生規(guī)則有關的事項；七、與規(guī)定職業(yè)訓練有關的事項；八、與規(guī)定事故補償、非因工負傷和疾病的救濟有關的事項；九、與規(guī)定獎懲辦法、獎懲的種類及程度有關的事項；十、在上列各項之外，與適用于該企業(yè)全體工人的規(guī)定有關的事項。[24]我國《勞動法》對于用人單位的內規(guī)章制度的內容沒有在法律條文中直接列舉，只是原則性地規(guī)定用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度以保障勞動者享有勞動權和履行勞動義務。據此理解，我國勞動法規(guī)定的用人單位制定內部規(guī)章制度的范圍相當廣泛，凡屬于保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務所必要的事項，均為用人單位制定內部規(guī)章制度的內容。這種以原則性條款概括的內容相當廣泛，只是不便于用人單位具體操作，缺乏可操作性。另外若用人單位不履行制定內部規(guī)章制度的義務，法律也沒有明確規(guī)定應承擔的法律后果。

　　2、關于用人單位制定內部規(guī)章制度法律效力的探討。

　　勞動者違反用人單位的內部規(guī)章制度成為用人單位即時辭退的許可性條件之一，因此用人單位內部規(guī)章制度在什么情況下具有法律效力以及具有什么樣的法律效力就顯得尤為重要。我國傳統(tǒng)的勞動法理論認為用人單位的內部規(guī)章制度是法律法規(guī)的延伸和具體化，是勞動合同的當然附件。但從現在許多此類勞動爭議案例的處理結果來看，用人單位內部規(guī)章制度是否是勞動合同的當然附件值得探討。

　　合同必須由雙方或多方當事人意思表示一致，即單方意思表示的內容不得成為合同的內容，而用人單位的內部規(guī)章制度是由用人單位單方面制定的，其表達和闡述的是用人單位一方的意思，這種情況下的內部規(guī)章制度因不符合合同最基本的構成要件而不能成為勞動合同的當然附件。只有在勞動合同簽訂時，已由用人單位制定且向勞動者出示，經勞動者認可并表示同意遵守，且注明是合同附件的內部規(guī)章制度才能成為勞動合同的附件，才能成為勞動合同的一個組成部分，與合同的其它內容一樣具有同等的法律效力。從性質上和法律后果看，用人單位的內部規(guī)章制度一旦給合同雙方在平等自愿的基礎上協(xié)商一致而達成合意，且內容合法，就成為勞動合同的當然附件，應視為勞動合同的內容，具有勞動者必須履行的法律效力。而未經雙方合意達成，由用人單位單方制定的內部規(guī)章制度只是用人單位單方的意思表示，除要求在內容上不違法以外，還應受勞動合同和集體合同的制約，同時履行一定的制定程序才能取得法律效力。勞動者如違反了成為勞動合同附件的內部規(guī)章制度，要承擔合同約定的違約責任，而違反一般內部規(guī)章制度則只承擔該規(guī)章制度本身規(guī)定的違章責任。

　　用人單位的內部規(guī)章制度是指其具有被他人遵守和被爭議處理機構作為爭議的依據而直接運用的效力。[25]內部規(guī)章制度符合下述條件下，才具有法律效力。一、內部規(guī)章制度的內部必須符合法律、法規(guī)的規(guī)定；二、內部規(guī)章制度不能超出勞動合同約定內部和范圍；三、內部規(guī)章制度的內部不得與勞動合同和集體合同的內容相沖突；四、內部規(guī)章制度的制定主體必須合法，即制定主體應該是用人單位的權力機構或者權力機構授權的部門；五、內部規(guī)章制度須經公布程序；六、內部規(guī)章制度須以正式文件規(guī)定；七、國有企業(yè)的內部規(guī)章制度須經職工大會或職代會討論通過。具備上述條件，用人單位的內容規(guī)章制度才具有法律效力。

　　3、關于勞動者違反用人單位內容規(guī)章制度程度認定的探討。

　　《勞動法》第二十五條規(guī)定勞動者嚴重違反勞動紀律和嚴重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以即時辭退，但由于立法時的不完善，條文中對“嚴重”未作界定和解釋。違紀違規(guī)到什么樣才算是“嚴重”：才可以即時辭退？法律沒有明確的標準，因而造成司法實踐中的操作困難。應從立法的角度對“嚴重”的程度作出明確的解釋和規(guī)定，避免處理勞動爭議時的自由裁量權過大和裁決的標準不一

致等現象。另外，《勞動法》對因勞動者嚴重違紀、違規(guī)而解除合同未作程序上的規(guī)定，在實踐中較難把握。即時辭退是帶懲罰性解除合同，在法律定性上不屬于處分。體現在程序上是“教育為主、懲罰為輔”的精神。根據法規(guī)規(guī)定國營企業(yè)辭退違紀、違規(guī)職工需經批評教育無效，才能辭退。也就是說即時辭退的前提是勞動者違法亂紀、違規(guī)嚴重，經批評教育后，又有嚴重違紀、違規(guī)行為，才能即時辭退。批評教育的形式怎樣把握未作具體規(guī)定，而勞動部對批評教育的解釋又太苛刻，要求是特定的事，而不是泛泛的批評教育，實踐中嚴格做到有一定的難度。

　　目前我國勞動法對“嚴重違紀、違規(guī)”范圍和標準未作明文規(guī)定。因為生產經營特點及性質不同，可能同一違紀行為在不同的用人單位所造成的后果程度不一樣，所以法律對嚴重違紀行為不宜作統(tǒng)一規(guī)定，用人單位可根據各自的生產經營情況和需要在內部規(guī)章制度中對嚴重違紀行為作出具體的規(guī)定。

　　4、關于過失性辭退是否適用勞動者工作懈怠情形的探討

　　司法實踐中對因勞動者在工作中懈怠而解除勞動合同的勞動爭議較難處理。勞動者在工作中懈怠大多是因為主觀原因而產生，不能界定為屬“不能勝任工作”的內涵未。從立法的本意來看，“不能勝任工作”應以不可歸責于勞動者的事由為限，常指勞動者因技術能力、體質情況等客觀原因造成不足以勝任工作。而勞動者在工作中的懈怠行為是因勞動者主觀原因而造成的，能否將勞動者工作懈怠情形作為過失性辭退的許可性條件之一值得探討。首先，勞動者工作懈怠與嚴重違紀、違規(guī)和嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的主觀性原因相同，即都是因主觀過失原因造成的。其次，勞動者工作懈怠的后果也同樣會給用人單位造成重大損害或利益減少。既然工作懈怠也是過失性原因所致，且同樣會造成損害或利益損失，為什么不能將其具體列舉為過失辭退的許可性條件之一呢？筆者認為可以通立法將勞動者工作懈怠的情形列為過失性辭退的適用范圍之例。

　�。�六）工會對單方解除勞動合同監(jiān)督權問題的探討

　　我國工會是職工自愿結合的工人階級的群眾性組織，在我國社會政治、經濟、法律、文化生活中具有重要地位，工會有權維護勞動者的合法權益�！吨腥A人民共和國工會法》（以下簡稱《工會法》）第十九條規(guī)定：“全民所有制和集體所有制企業(yè)在作出開除、除名職工的決定時，應當事先將理由通知工會。如果企業(yè)行政方面違反法律、法規(guī)和有關合同，工會有權要求重新研究處理。”《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》第十七條規(guī)定：“企業(yè)解除勞動合同，應當征求本企業(yè)工會的意見�！薄秳趧臃ā返谌�十條綜合了上述規(guī)定的精神，進一步明確規(guī)定了工會對用人單位單方解除勞動合同的監(jiān)督權，更有利于工會依法行使職權，保護職工的合法權益，維護勞動合同的嚴肅性。勞動者在勞動關系中處于弱者地位，單個勞動者無法與用人單位相抗衡，因此需要尋求勞動者的群眾性組織-工會的監(jiān)督保護。工會在勞動法中的意義特別重大，可以說如果沒有工會，就不會有勞動法。社會主義市場經濟中，廣大勞動者仍然是生產資料的主人，他們不同于資本主義雇用勞動關系中的工人，有權通過自己的群眾性組織團體-工會來參與國家管理，維護自己合法的勞動權益和其他合法權益。

　　1、關于工會的獨立性問題探討

　　工會獨立性是指工會是一個獨立的工人階級群眾性組織，有一套獨立的組織體系，在憲法和法律的范圍內依據《中國工會章程》獨立自主地開展工作。工會服從共產黨的政治領導和遵守國家的法律，但不是黨和政府的一個部門或附屬機構，基層工會和單位行政在法律上處于平等地位。[28]在西方國家工會是以維護和改善雇工的勞動條件，提高雇工的經濟地位為主要目的，由雇工自愿組織起來的團體或聯合團體，沒有政治目的，也不得參政、議政，其政治傾向性只是針對勞資關系、針對雇主。而在我國，工會是政治團體，是人民民主專政系統(tǒng)中的一個組成部分，提倡工會參政、議政，政治功能明顯，工會的“官化現象”較為嚴重，人們把工會視為政府的機構部分，雖然規(guī)定了工會的獨立法人資格，但工會并不具有完全的獨立性。工會的獨立性問題不解決，工會對用人單位單方解除勞動合同的監(jiān)督權就很落實。工會要接受黨的領導，但不能成為黨的附屬組織。其次，要使工會獨立于政府。工會要有自己的組織機構和管理體系，有自己的經費，人員安排由工會自己負責，而不能成為政府的一個下屬組織部門。最后，要使工會獨立于企業(yè)行政。工會不能成為企業(yè)行政管理的分支機構和組織部分。

　　2、工會對用人單位單方解除勞動合同的監(jiān)督權探討

　　工會認為用人單位解除勞動合同的決定不適當或者認為用人單位違反法律、法規(guī)或者勞動合同的，有權要求重新處理。用人單位因單方解除勞動合同與勞動者發(fā)生爭議，勞動者申請仲裁或者提起訴訟的，工會應當依法給予支持和幫助，并應協(xié)助用人單位做好工作，防止勞動者與用人單位之間矛盾激化，維護社會穩(wěn)定。

　　筆者認為，工會組織角色必須換才能真正發(fā)揮出工會的維權作用。現在最大的難題在于用人單位內部缺乏勞資抗衡的機制。用人單位工會組織領導人都是用人單位的法定代表人或負責人指導派的，工會組織的經費來源受制于用人單位，很難發(fā)揮真正維護勞動者合法權益的作用。應通過立法充分開拓、發(fā)揮用人單位工會組織的的維權作用。把工會組織履行職責的重點轉移到維護勞動者合法權益上來，使用人單位單方解除勞動合同時，重視聽取工會的意見。

　　我國《工會法》規(guī)定了工會的權利和企業(yè)的義務，但卻沒有具體規(guī)定違約責任的追究，《工會法》的實際效力因缺乏此類條文規(guī)定而大打折扣，使得工會對用人單位隨意單方解除勞動合同的行為無能行力。應通過立法修正這一立法缺陷，提高工會的地位，明確工會的權利，從法律上確立工會代表的主體資格。隨著經濟體制改革的不斷突破，可試行工會主席的工資從工會經費中列支的辦法來確保工會為勞動者說話，真正維護勞動者的合法權益，體現勞動法對勞動者的偏重保護，在用人單位內部形成勞資抗衡的機制。

　　（七）其它涉及單方解除勞動合同的難題探討

　　1、勞動者行使特別解除權可隨時通知用人單位無條件單方解除勞動合同有無時效限制問題探討。

　　《勞動法》第三十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）、在試用期內的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”根據此條文的規(guī)定，只要出現上述三種情形之一勞動者無須提前預告就可以隨時通知用人單位解除勞動合同，且不承擔任何責任。但對“隨時”怎樣理解？即時辭職有無時效限制？這對于在試用期內的情形不是問題，但對于另外兩種情形則是個難題。因為即時辭職是勞動者無需向用人單位預告就可隨時通知解除勞動合同，這對于用人單位在暫時無人代替辭職者崗位的情況下，將對正常生產經營造成一定影響。所以立法一般只限于試用期內或在用人單位有違約或嚴重過錯行為的場合允許隨時辭職�！半S時”二字界定的時間范圍太寬了，實踐中能以準把握。假如勞動者在用人單位出現嚴重錯誤和違約行為時，不隨時解除勞動合同，而是等到用人單位生產經營急

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