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論事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定及規(guī)范
隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，勞動關(guān)系的調(diào)整已逐漸從行政手段轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒侄巍０凑瘴覈F(xiàn)行勞動法的規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同，而在現(xiàn)實(shí)的勞動就業(yè)市場中。并非所有的勞動關(guān)系都能依照法律規(guī)定建立，因而導(dǎo)致事實(shí)勞動關(guān)系的大量存在。如何認(rèn)定及規(guī)范事實(shí)勞動關(guān)系在審判實(shí)踐中顯得尤為重要。
一、事實(shí)勞動關(guān)系的特征事實(shí)勞動關(guān)系是指沒有書面合同形式的勞動關(guān)系或者說是一種通過訂立口頭合同而形成的勞動關(guān)系。由于事實(shí)勞動關(guān)系是我國勞動法執(zhí)行過程中的一個(gè)特有現(xiàn)象，它具有四個(gè)方面的特征：l、復(fù)雜性。事實(shí)勞動關(guān)系產(chǎn)生的原因多種多樣、涉及面廣、人數(shù)眾多；2、特殊性。事實(shí)勞動關(guān)系與非法勞動關(guān)系有著主體、內(nèi)容、保護(hù)手段等方面的本質(zhì)區(qū)別；3、合法性。事實(shí)勞動關(guān)系依照現(xiàn)行法律的規(guī)定屬于有效的勞動關(guān)系，具有合法性；4、隱匿性。事實(shí)勞動關(guān)系的存在不容易引起人們的重視和關(guān)注，只有在事實(shí)勞動關(guān)系引發(fā)勞動爭議時(shí)才引起人們的注意。
二、事實(shí)勞動關(guān)系的認(rèn)定事實(shí)勞動關(guān)系的提出與勞動合同關(guān)系的特點(diǎn)有關(guān)，勞動者的勞動（勞務(wù)）一旦付出，就不能收回，即便勞動合同無效，也不可能像一般合同無效那樣以雙方返還、恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)來處理，否則對于勞動者來說是不公平的。因此，只能適用事實(shí)勞動關(guān)系的理論來處理當(dāng)前大量存在的事實(shí)勞動關(guān)系的問題。我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定事實(shí)勞動關(guān)系的概念，既要把握其實(shí)質(zhì)，又要有高度的涵蓋。事實(shí)勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)指勞動者與用人單位之間形成從屬性勞動、但不符合勞動合同成立的法定要件的勞動力使用和被使用的關(guān)系。一般有以下幾種情形：一是無書面形式的勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系；二是無效勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系；三是雙重勞動關(guān)系而形成的事實(shí)勞動關(guān)系。
1、無書面形式的勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系就勞動合同訂立的形式而言，一般認(rèn)為目前我國《勞動法》只認(rèn)可了書面形式的勞動合同。從實(shí)踐中看，無書面勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系一般又分為兩種：一種是自始未訂立書面勞動合同；另一種是原勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但勞動者仍在原單位工作。無書面形式的勞動合同是引起事實(shí)勞動關(guān)系發(fā)生的最主要的原因。在審理勞動合同糾紛中，相當(dāng)一部分仲裁機(jī)構(gòu)或法院對于無書面勞動合同的勞動爭議案，或者不受理，或者認(rèn)定為無效，因此導(dǎo)致許多勞動者的權(quán)益得不到保護(hù)。
如何判斷沒有書面形式的勞動合同的效力？我們認(rèn)為不能簡單地進(jìn)行無書面形式則無效的推理。無書面形式的勞動合同可以形成事實(shí)勞動關(guān)系，而對于事實(shí)勞動關(guān)系，國家相關(guān)的法律法規(guī)并沒有否定其效力，如勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法若干問題的意見》中規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法”。1995年勞動部頒布的《違反＜勞動法＞有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》規(guī)定，“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時(shí)續(xù)訂勞動合同的，對勞動者造成損害的應(yīng)賠償勞動者的損失�！贝送�，地方性法規(guī)如2001年《北京市勞動合同規(guī)定》和2002年《上海市勞動合同規(guī)定》也有類似規(guī)定。從上述規(guī)定的內(nèi)容看，無書面形式的勞動合同形成的事實(shí)勞動關(guān)系也是一種受法律保護(hù)的勞動關(guān)系，不能簡單將其視其為無效，而是應(yīng)當(dāng)適用勞動法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
2、無效勞動合同而形成的事實(shí)勞動關(guān)系關(guān)于無效勞動合同，我國《勞動法》第l 8條規(guī)定了兩種情形：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效的勞動合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力。對于無效勞動合同的法律后果是什么，勞動法未作出明確規(guī)定。從勞動法規(guī)定看，無效勞動合同一般是由于主體不合格、合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定、訂立合同采取欺詐、威脅手段等原因所致。
按照《勞動法》的規(guī)定，無效的勞動合同，從訂立的時(shí)候起，就沒有法律約束力，即勞動合同是自始無效。這時(shí)，如果勞動者已提供了勞動，則自始無效的勞動合同已不能成為勞動者與用人單位雙方相互提出請求權(quán)的基礎(chǔ)。如果按合同法的理論，合同無效的，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。顯然，勞動合同無法適用合同法的原理，勞動力一旦付出，就無法恢復(fù)到合同訂約前的狀態(tài)。對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關(guān)系，同樣應(yīng)當(dāng)視為一種事實(shí)勞動關(guān)系。在這種情況下，勞動者的利益應(yīng)受法律保護(hù)勞動者應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定對起勞動提出報(bào)酬請求權(quán)。對于這種事實(shí)勞動關(guān)系的處理，按現(xiàn)行立法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，一是用人單位對勞動者付出的勞動，可參照本單位同期、同工種、同崗位的工資標(biāo)準(zhǔn)支付勞動報(bào)酬；二是如果訂立無效勞動合同是因用人單位所致，給勞動者造成損失的，則勞動者可以獲得賠償。
3、雙重勞動關(guān)系而形成的事實(shí)勞動關(guān)系雙重勞動關(guān)系是指勞動者與兩個(gè)或兩個(gè)以上的用人單位建立的勞動關(guān)系。雙重勞動關(guān)系在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在。如下崗或停薪留職到另一單位工作、或同時(shí)從事幾份兼職工作等。在雙重勞動關(guān)系下，一般都有一個(gè)正式掛靠單位，哪怕并不提供勞動，但可以領(lǐng)取最低工資、享受社會保險(xiǎn)待遇。而對于雙重勞動關(guān)系來說，如果第二個(gè)勞動關(guān)系發(fā)生糾紛訴至法院，一般會被認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系而不作為勞動關(guān)系來處理，也就是說，勞動者只能要求勞動報(bào)酬的給付而不能要求其他依照勞動法所能享有的權(quán)益。
通常來說，不承認(rèn)雙重勞動關(guān)系的理由主要基于以下幾點(diǎn)：一是根據(jù)傳統(tǒng)勞動法理論，一般認(rèn)為每個(gè)職工只能與一個(gè)單位建立勞動法律關(guān)系，而不能同時(shí)建立多個(gè)勞動法律關(guān)系；二是依據(jù)《勞動法》第99條關(guān)于“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，推導(dǎo)出法律禁止勞動者與多個(gè)用人單位建立勞動關(guān)系；三是認(rèn)為如果承認(rèn)雙重勞動關(guān)系，必然導(dǎo)致社會保險(xiǎn)關(guān)系的混亂，從而引起不利的后果。
如何認(rèn)定雙重勞動關(guān)系的性質(zhì)，我們認(rèn)為，不能簡單地將第二種勞動關(guān)系歸為勞務(wù)關(guān)系。因?yàn)閺男再|(zhì)上看，它是一種勞動關(guān)系，一方面它具備了勞動關(guān)系的基本要素，即是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關(guān)系；另一方面符合勞動關(guān)系的基本特點(diǎn)，即是一種從屬性的勞動，用人單位與勞動者存在管理與被管理的關(guān)系，而且往往還訂立了書面勞動合同。至于上述的三點(diǎn)理由并不足以成立。首先，上述傳統(tǒng)勞動法的理論是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下建立的，是對勞動力有計(jì)劃管理的需要。市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動力管理的市場化和勞動用工制度的多樣化，必然要求勞動者以一種靈活的方式就業(yè)，一個(gè)勞動者多種勞動關(guān)系并存是不可避免的，只要法律沒有禁止，或勞動關(guān)系的
當(dāng)事人沒有特別約定都應(yīng)當(dāng)是允許的。其次，《勞動法》第99條僅是對法律責(zé)任的一種規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動關(guān)系勞動者需承擔(dān)法律責(zé)任者，除勞動者未解除與上一個(gè)單位的勞動合同外，還需對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失。而如果單位同意勞動者再到另一單位工作或者兼職，或者勞動者并未對用人單位的利益造成影響，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是允許的。第三，雙重勞動關(guān)系所引起的社會保險(xiǎn)費(fèi)的繳納問題，可通過社會保險(xiǎn)的技術(shù)手段來解決，如果是幾個(gè)用人單位共同支付勞動者的社會保險(xiǎn)費(fèi)，既減輕了用人單位的負(fù)擔(dān)，又有利于保護(hù)勞動者。
將雙重勞動關(guān)系中第二種以外的關(guān)系作為勞務(wù)關(guān)系來處理，顯然對勞動者的保護(hù)是不利的，尤其當(dāng)出現(xiàn)工傷事故時(shí)，受傷害的勞動者就不能獲得勞動法或社會保險(xiǎn)法的保護(hù)。因此，在目前立法還未明確規(guī)定前，至少應(yīng)將其看作事實(shí)勞動關(guān)系來處理。
三、事實(shí)勞動關(guān)系的規(guī)范由于我國目前沒有統(tǒng)一的關(guān)于勞動者與用人單位在用工時(shí)必須簽訂書面勞動合同的硬性規(guī)定，因此對于事實(shí)勞動關(guān)系的規(guī)范應(yīng)主要從加強(qiáng)勞動者的自我保護(hù)意識，使勞動者能夠最大限度維護(hù)自己權(quán)利來考慮，筆者特提出如下觀點(diǎn)：1、要讓勞動者能夠證明事實(shí)勞動關(guān)系的存在。 比如發(fā)生爭議之前勞動者就要注意搜集原先的勞動合同、工資單、考勤卡、工作證、出入證、開會通知、報(bào)銷單據(jù)等等，以證明勞動者確實(shí)跟用人單位之間存在勞動關(guān)系。
2、取得用人單位故意拖延不續(xù)訂勞動合同的證據(jù)。比如勞動者要求單位盡快簽訂勞動合同的談話記錄、證人證言、單位要勞動者填的有關(guān)表格、單位借口拖延續(xù)訂的證明等等。
3、取得用人單位單方面終止勞動關(guān)系的證據(jù)。比如單位的書面解除勞動關(guān)系通知、談話記錄、證人證言、公司發(fā)文等等。
4、鼓勵勞動者對用人單位的上述行為向勞動監(jiān)察部門提起舉報(bào)、投訴，并要求勞動監(jiān)察部門責(zé)令用人單位改正，或處以罰款。這個(gè)程序的好處在于勞動者不直接跟用人單位發(fā)生沖突，避免了用人單位的報(bào)復(fù)；行政執(zhí)法時(shí)間較短，效率較快；如果勞動監(jiān)察部門不去查處，勞動者則可以就其行政不作為提起行政訴訟，這樣，勞動監(jiān)察部門為避免敗訴，就會全力以赴查處違法的用人單位的違法行為。
5、國家應(yīng)制定關(guān)于整頓勞動力市場的行政法規(guī)，對勞動力市場的規(guī)范化定期進(jìn)行整頓，保證勞動者擁有一個(gè)良好的勞動環(huán)境。
王君子
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