法律意見書

　　法律意見書
　　
　　太原市公安局尖草坪區(qū)分局：
　　
　　北京大成（太原）律師事務(wù)所接受嫌疑人孫某某家屬的委托，指派徐晉紅律師擔(dān)任嫌疑人孫某某涉嫌詐騙案偵查階段的辯護人，辯護人會見嫌疑人并了解基本案情后，現(xiàn)辯護人就本案提出如下法律意見：
　　
　　一、     本案應(yīng)當(dāng)定性為非法經(jīng)營，而非詐騙罪。
　　
　　非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的行為�！缎谭ā返�225條第3款明確規(guī)定“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的”構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我國《證券、期貨投資咨詢管理暫行辦法》第3條第1款明確規(guī)定：“從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)，必須依照本辦法的規(guī)定，取得中國證監(jiān)會的業(yè)務(wù)許可�！钡�12條明確規(guī)定：“從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)的人員，必須取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格并加入一家有從業(yè)資格的證券、期貨投資咨詢機構(gòu)后，方可從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)。任何人未取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格的，或者取得證券、期貨投資咨詢從業(yè)資格，但是未在證券、期貨投資咨詢機構(gòu)工作的，不得從事證券、期貨投資咨詢業(yè)務(wù)�！�
　　
　　安徽家典投資有限公司在未取得證監(jiān)會的業(yè)務(wù)許可，公司員工也都沒有證券投資咨詢從業(yè)資格的情況下，提供股票交易指導(dǎo)，屬于從事國家法律法規(guī)規(guī)定不能從事的證券業(yè)務(wù)，符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。
　　
　　本案嫌疑人孫某某系安徽家典投資有限公司的一名員工，去年才大學(xué)畢業(yè)，應(yīng)聘到該公司，不知道該公司沒有依法取得從事證券投資咨詢工作的資格。
　　
　　孫某某在安徽家典投資有限公司的領(lǐng)導(dǎo)下從事單位安排的工作，主要工作實質(zhì)屬于維護客戶關(guān)系，沒有推薦股票的工作職責(zé)與范圍；其在維護客戶關(guān)系的過程中，也確實存在一些夸大宣傳、虛假宣傳的成分，但是，這些違法行為并不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。
　　
　　孫某某虛假宣傳，目的是招攬客戶，本身是不正當(dāng)競爭，是市場秩序問題，是非法經(jīng)營表現(xiàn)形式之一。
　　
　　本案孫某某客觀上存在一系列的欺騙行為，因此，在案件定性上，必須探究行為人的主觀目的。嫌疑人的主觀目的并非以非法占有客戶錢財為目的，而是以牟利為主觀目的，嫌疑人缺乏詐騙罪的主觀故意。
　　
　　首先，嫌疑人是公司的員工之一，客戶所交會費并非由其直接接受，會費是交到公司領(lǐng)導(dǎo)層，嫌疑人客觀上也不可能非法占有客戶錢財，只是通過聯(lián)系業(yè)務(wù)獲得提成款。
　　
　　其次，嫌疑人欺詐行為只是非法經(jīng)營罪的一些表現(xiàn)形式，是為非法經(jīng)營行為服務(wù)的，且這些行為也非詐騙罪所獨有，不能以實施一系列詐騙行為而認定構(gòu)成詐騙罪。
　　
　　第三，本案嫌疑人非法利益的獲得，最終是通過非法經(jīng)營行為實現(xiàn)的。雖然非法，但經(jīng)營行為本身是真實存在的。
　　
　　詐騙罪是以虛構(gòu)事實為前提必須是使受騙者陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為，交易行為本身即具虛假性，沒有交易的真實目的。
　　
　　而本案嫌疑人最終獲取的非法利益是通過經(jīng)營行為獲取的提成款，并非直接通過隱瞞真相、虛構(gòu)事實從受害人手中騙取。這與詐騙犯罪非法所得的取得途徑是完全不同的。
　　
　　上海浦東新區(qū)人民法院（2009）浦刑初字第969號刑事判決，被告人陳某等為牟取非法利益，2006年9月至2007年9月，在未經(jīng)主管部門批準的情況下，以公司名義租賃外聯(lián)大廈及隆宇大廈為經(jīng)營場所，指使員工用隨機撥打電話方式招攬客戶，與102戶客戶簽訂《投資管理協(xié)議書》《投資管理委托單》，約定管理客戶證券資產(chǎn)1300萬元，并以手機發(fā)送信息方式推薦股票，共收取資產(chǎn)管理費、盈利提成及咨詢費480余萬元。檢察院指控就是非法經(jīng)營罪，法院判決也是定非法經(jīng)營罪。與本案相比較，情節(jié)類似，但是規(guī)模更大，而且由于直接管理客戶證券資產(chǎn)，實質(zhì)違法性更重。
　　
　　因此，辯護人認為，孫某某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營而非詐騙。
　　
　　二、     嫌疑人孫某某行為屬于從屬行為
　　
　　嫌疑人孫某某是安徽家典投資有限公司的一名員工，在公司安排下從事工作，而非整個事件的直接策劃、指揮者；沒有推薦股票的行為；也沒有直接從客戶中收取錢款，客戶交付的會費都進入公司財務(wù)總監(jiān)的賬戶，其只是領(lǐng)取了提成款。
　　
　　孫某某在案發(fā)后，積極配合有關(guān)辦案機關(guān)，不僅如實稱述案情，還提供給辦案機關(guān)很多有價值的信息，使得本案成功破獲，應(yīng)當(dāng)認定有立功情節(jié)。
　　
　　北京大成（太原）律師事務(wù)所律師
　　
　　徐晉紅
　　
　　2014年2月11日

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