行政訴訟中有關(guān)行政規(guī)章的幾個問題

    法律本身的局限性及立法條件的限制，常會使立法出現(xiàn)疏漏和空白，而法律研究的目的就在于填補(bǔ)這些疏漏和空白。我國《行政訴訟法》對法律、法規(guī)、規(guī)章在行政訴訟中的效力及法律地位都作了明確的規(guī)定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照行政規(guī)章。但是，人民法院審理行政案件如何參照行政規(guī)章、地方性法規(guī)與部委規(guī)章的效力等級以及規(guī)章之下“規(guī)范文件”的概念、效力、法律地位等問題尚無明確規(guī)定，這就給行政司法帶來了一定的困難，本文擬就此問題發(fā)表管見，以供商榷。                    人民法院審理行政案件如何參照行政規(guī)章     《行政訴訟法》第53條第一款規(guī)定，“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。”對“參照”一詞應(yīng)作何界定，合法的行政規(guī)章必須具備一些什么條件，如何確定規(guī)章的合法性等，有必要作一闡述。      一、 對“參照”應(yīng)該如何理解     筆者認(rèn)為，所謂“參照”就是指行政規(guī)章從總體上說對人民法院審理行政案件不具有絕對的約束，但是，如果行政規(guī)章與法律、法規(guī)的規(guī)定相吻合，人民法院則可以將其作為裁判的依據(jù)。要界定“參照”的含義，應(yīng)從以下兩個方面來理解：1、應(yīng)當(dāng)從立法的意圖來理解。憲法和有關(guān)法律規(guī)定，國務(wù)院各部委和省市人民政府有權(quán)依法制定規(guī)章，行政機(jī)關(guān)有權(quán)依據(jù)規(guī)章行使職權(quán)，但是規(guī)章與法律、法規(guī)的地位和效力不完全相同，甚至還會出現(xiàn)一些規(guī)章存在暇疵的情況。因此，人民法院審理行政案件對符合法法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，可以作為裁判的依據(jù)，對不符合或者不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，可以有靈活處理的余地。2、從規(guī)章的性質(zhì)來理解“參照”的內(nèi)涵。規(guī)章是特定行政機(jī)關(guān)從事行政管理活動的一種重要權(quán)能，由于國家行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，因此制定規(guī)章的行為在性質(zhì)上仍屬于行政行為的范疇，制定規(guī)章的行為必須遵守行政行為的一定規(guī)則，必須以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，必須在本部門的權(quán)限范圍之內(nèi)。另一個方面，如果從語文學(xué)的角度來理解，“參照”應(yīng)是參酌之后而決定是否依照，并非“參考”與“依照”的簡單合稱。     二、合法的行政規(guī)章必須具備的條件     筆者認(rèn)為，合法的行政規(guī)章必須具備三個方面的條件：一是行政規(guī)章所涉及的內(nèi)容必須是在發(fā)布該規(guī)章的行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍之內(nèi)。嚴(yán)格意義上的權(quán)限合法的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是行政機(jī)關(guān)發(fā)布任何一個規(guī)章都必須有委任或者授權(quán)。因?yàn)榫托姓�的性質(zhì)而言，不能包括創(chuàng)制權(quán)，至少可以認(rèn)為，制定發(fā)布規(guī)章必須以法律或者行政法規(guī)作為依據(jù)。二是行政規(guī)章的內(nèi)容不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。判斷某個規(guī)章是否與法律和行政法規(guī)相抵觸的標(biāo)準(zhǔn)，主要從以下幾個方面來考慮：1、規(guī)章所涉及的內(nèi)容不得與更高層次的規(guī)范相沖突。2、規(guī)章必須與有關(guān)的更高層次的規(guī)范的原則、精神、目的相一致。3、行政規(guī)章的制定必須符合法定程序，規(guī)章制定程序法的重點(diǎn)是要解決規(guī)章制定機(jī)關(guān)同與規(guī)章有利害關(guān)系的行政管理相對方之間的關(guān)系問題，其關(guān)系的內(nèi)容應(yīng)包括批準(zhǔn)制定規(guī)章的程序、事實(shí)的論證、宣傳與通告，以及與受規(guī)章調(diào)整的各方面的協(xié)商、座談、交換意見等，還包括向?qū)W術(shù)研究機(jī)構(gòu)、專家的咨詢、舉行必要的聽證會或者辯論會、利害關(guān)系人提供書面材料的時(shí)機(jī)和程序、制定與發(fā)布規(guī)章的程序和方式等等。     三、如何判斷行政規(guī)章的合法性     判明行政規(guī)章的合法性必須解決兩個問題，一是判斷主體，即由誰來判斷行政規(guī)章的合法性；二是通過什么程序和方式來判斷行政規(guī)章的合法性。     1、關(guān)于判斷主體問題。筆者認(rèn)為，賦予人民法院以“參照”權(quán)，人民法院如果認(rèn)為行政規(guī)章與法不符，即行政規(guī)章違反憲法、法律或者行政法規(guī)，有權(quán)拒絕適用。如果判斷行政規(guī)章符合憲法、法律、行政法規(guī)，有權(quán)作為裁判的依據(jù)。這種“參照”權(quán)在事實(shí)上是一種選擇適用權(quán)，或者說是一種準(zhǔn)確認(rèn)權(quán)。     2、關(guān)于確認(rèn)程序和方式問題。筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)不同的情況采取不同的程序和方式。凡是法院和當(dāng)事人雙方對案件所涉及到的行政規(guī)章的合法性的認(rèn)知相同或無異議的，可以直接決定是否作為裁判的依據(jù)，凡是當(dāng)事人對案件所涉及的行政規(guī)章的合法性持有異議的，但比該行政規(guī)章層次高的地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律以對所爭議的事項(xiàng)已有明確規(guī)定的，人民法院可以直接適用地方性法規(guī)、行政法規(guī)和法律等來進(jìn)行裁判。凡是當(dāng)事人對行政規(guī)章的合法性持有異議，而又沒有高層次地方性法規(guī)、行政法規(guī)、法律等規(guī)范或者高層次規(guī)范比較籠統(tǒng)、原則，需要有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可或者需要制定該高層次規(guī)范的機(jī)關(guān)作出解釋的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止案件的審理，分別情況如下處理：需要省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認(rèn)可或解釋的，應(yīng)當(dāng)通過所隸屬的高級人民法院提請認(rèn)可或解釋，需要國務(wù)院或者全國人大常委會認(rèn)可或解釋的，由最高人民法院報(bào)請全國人大常委會或送請國務(wù)院作出認(rèn)可或解釋，之后再恢復(fù)案件審理。            行政審判中如何確定地方性法規(guī)與部委規(guī)章的效力等級     地方性法規(guī)與部委規(guī)章發(fā)生沖突時(shí)，人民法院如何確定其效力的高低，存在著一些不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其適用范圍的大小來確定效力等級，即部委規(guī)章適用于全國，而地方性法規(guī)僅僅在本行政區(qū)域內(nèi)適用，因此部委規(guī)章的效力當(dāng)然高于地方性法規(guī)。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)地方服從中央的原則，部委規(guī)章屬于中央立法，地方性法規(guī)屬于地方立法，因此部委規(guī)章的效力要高于方性法規(guī)。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)法律的內(nèi)容來確定效力等級，對于技術(shù)性、業(yè)務(wù)性強(qiáng)的法律規(guī)范，應(yīng)優(yōu)先適用部委規(guī)章。     筆者認(rèn)為，在地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)不相抵觸的情況下，人民法院在審理行政案件中，如果發(fā)生地方性法規(guī)與部委規(guī)章沖突時(shí)，應(yīng)適用地方性法規(guī)，這是因?yàn)榈胤叫苑ㄒ?guī)是人民法院的判案依據(jù)，而部委規(guī)章在行政訴訟中只是參照，而不是依據(jù)。再說制定地方性法規(guī)是各級地方人大及其常委會的職權(quán)，地方性法規(guī)是地方權(quán)力機(jī)關(guān)立法，屬于立法權(quán)的范疇，而部委規(guī)章是國務(wù)院各部委制定的，屬于行政權(quán)的范疇。由于行政權(quán)的從屬性、執(zhí)行性，也決定地方性法規(guī)比各部委規(guī)章的效力等級高。最后，從憲法對國務(wù)院各部委制定規(guī)章與地方人大及其常委會制定地方性法規(guī)的授權(quán)表述來看，由于國務(wù)院各部委制定規(guī)章必須根據(jù)法律和行政法規(guī)、決定、命令等，而地方權(quán)力機(jī)關(guān)制定地方性法規(guī)，只須不與法律和國務(wù)院的行政法規(guī)相抵觸即可，說明地方性法規(guī)比部委規(guī)章的地位優(yōu)越。                規(guī)章之下“規(guī)范性文件”的效力及法律地位     我國《行政訴訟法》對除法律、法規(guī)、規(guī)章之外的其它抽象行政行為的法律效力未加涉及，雖然最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十二條第二款規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章用其它規(guī)范性文件”，從而使“規(guī)范性文件”在行政訴訟中的引用有了依據(jù)。但是，如何認(rèn)定這些“規(guī)范性文件”的效力及法律地位，則成為理論界研究的一個課題，而且筆者對“規(guī)范性文件”的定義也存在異議。     一、“規(guī)范性文件”的概念     概念問題是研究中首先要解決的問題，對于如何命名這些被法律遺忘的規(guī)范性文件，存在著多種不同的說法：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，直接用規(guī)范性文件命名，理由是抽象行政行為中，有一部分已用法律、法規(guī)、規(guī)章來命名，剩下這部分層次較低的，直接用規(guī)范性文件命名，一則可以使人一目了然，屬于抽象行政行為，二則可以說明其效力層次較低，它只屬于一種文件；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，應(yīng)使用行政措施這概念，這主要是胡建淼在其所著《行政法學(xué)原理》一書中提出來的，其依據(jù)是根據(jù)我國憲法規(guī)定“國務(wù)院有權(quán)規(guī)定行政措施”，地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法也同樣規(guī)定“縣級以上地方人民政府有權(quán)執(zhí)行上級國家機(jī)關(guān)的決議和命令，規(guī)定行政措施”。但是，筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)固然有其可取之處，卻忽視了規(guī)范性文件是一個籠統(tǒng)的概念，且使用“文件”似有亦可包容具體行政行為之嫌，使得該概念模糊不清；第二種觀點(diǎn)，從表面上看有根有據(jù)，非常合理，然而仔細(xì)深究卻也存在缺憾：即人們常將行政措施理解為具體行政行為，用它命名一種抽象行政行為，同樣會引起理解上的混亂。因此，在羅豪才主編的《行政審判研究》一書中又提出了“普遍性行政措施”這一概念，筆者認(rèn)為這一命名較為恰 當(dāng)，用“普遍性”對“行政措施”加以限制，一方面保留下了法律術(shù)語行政措施，另一方面用普遍性限制了其僅指一種抽象行政行為。     二、法律效力     普遍性行政措施究竟有無法律效力？回答應(yīng)該是肯定的。因?yàn)槠毡樾孕姓�措施是最大量的一種抽象行政行為，是對法律、法規(guī)及規(guī)章的具體執(zhí)行，是各級行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動的主要手段之一，同時(shí)也是大量具體行政行為執(zhí)行的直接依據(jù)，如果不承認(rèn)其效力，不僅會使大量具體行政行為處于無據(jù)狀態(tài)，而且還會使本應(yīng)受約束的行政機(jī)構(gòu)各行其是，破壞了法制的統(tǒng)一。     由于普遍性行政措施主要是一種目的在于執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章的抽象行政行為，因而其效力范圍應(yīng)隨其制定主體的不同及其管理的事項(xiàng)的不同而異。一般來說，該普遍性行政措施的制定主體級別越高，職權(quán)范圍越大，其效力也就越高，反之則越低。同樣如果該普遍行政措施所管理的事項(xiàng)的范圍越大，其效力就越高，反之則越低。另外，從時(shí)間上考慮，普遍性行政措施的效力從屬于其所執(zhí)行的法律、法規(guī)和規(guī)章，不具有溯及力。     從上面的表述中我們可以看出普遍性行政措施在效力上的特征：1、執(zhí)行性。普遍性行政措施主要是對法律、法規(guī)及規(guī)章的執(zhí)行，其主要目的是執(zhí)行法律，而不是創(chuàng)制法律。2、普遍性。普遍性行政措施是一種抽象行政行為，它在一定范圍內(nèi)具有普遍約束力，在對象上是普遍的、不特定的。3、排斥司法審查性。普遍性行政措施是一種抽象行政行為，司法機(jī)關(guān)無權(quán)對其予以撤銷或者變更，它在效力上是排斥司法審查的，如果其違法也只能由其上級行政機(jī)關(guān)或同級權(quán)力機(jī)關(guān)予以撤銷或變更。     三、法律地位     普遍性行政措施的法律地位包括兩個方面，即其在執(zhí)行中的地位及其在司法中的地位。     普遍性行政措施在執(zhí)行中的地位，是指其在行政法律體系中的地位。應(yīng)該說其在行政法律體系中的地位是最低的，即低于憲法、法律、法規(guī)及規(guī)章，其地位高于具體行政行為。     普遍性行政措施在司法中的法律地位，是指其在行政訴訟中的地位。對此因《行政訴訟法》未予規(guī)定，因而也存在不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，它只是對法律的執(zhí)行，不屬于行政法律規(guī)范，因而其既不具有法律意義，也不具有訴訟方面的意義。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其雖屬于抽象行政行為，法院不能予以司法審查，但法院在審理與之相關(guān)的具體行政行為是否合法時(shí)，有權(quán)對其合法性進(jìn)行審查，據(jù)其合法性狀況而決定是否適用。筆者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)較為合理，前者完全將普遍性行政措施排斥在訴訟之外，是不合理，也不現(xiàn)實(shí)的。其一，從目前我國的行政執(zhí)法現(xiàn)狀來講，大量的具體行政行為的作出依據(jù)，并不是法律、法規(guī)及規(guī)章，而是普遍性行政措施。如果在審判過程中完全摒棄，會使眾多具體行政行為陷于無據(jù)狀態(tài)，而且還會打擊行政執(zhí)法人員的積極性，出現(xiàn)消極執(zhí)法現(xiàn)象，影響行政效率。其二，從理論上講，普遍性行政措施的制定沒有嚴(yán)格程序限制，具有很強(qiáng)的隨意性，因而這又決定了在訴訟中不能給予其與法律、法規(guī)、規(guī)章同等的法律地位。基于以上兩個方面的原因，對于普遍性行政措施賦予一定的法律地位是必要的，但關(guān)鍵就是在于判斷其合法性狀況的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下幾個方面來考慮：1、其所規(guī)定的必須是法律、法規(guī)、規(guī)章未加詳細(xì)規(guī)定的；2、其內(nèi)容必須是對有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的執(zhí)行，而不能創(chuàng)制權(quán)利、設(shè)定義務(wù)；3、不能與比其效力高的規(guī)范相沖突；4、人民法院適用普遍性行政措施的前提是其必須合法有效，也就是說人民法院先對其合法性、有效性進(jìn)行審查，然后再決定是否適用。

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