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Lim在中倫律師事務(wù)所的實(shí)習(xí)報(bào)告
Lim在中倫律師事務(wù)所的實(shí)習(xí)報(bào)告
原創(chuàng)： Lim·Maggie.ZHONG
在北京市中倫（上海）律師事務(wù)所的實(shí)習(xí)過程令人無比印象深刻。在這里，我不禁收獲了成熟優(yōu)秀的律師前輩給未來的我提出的寶貴建議、也收獲了與美國、德國海歸同事間的深厚友情，更收獲了時(shí)長數(shù)月、價(jià)值“不菲”的律師事務(wù)所的工作經(jīng)驗(yàn)。在這個(gè)過程中，我領(lǐng)略了一番大所的風(fēng)范，寥寥數(shù)月里，每日如同打仗一般的生活至今仍在我的腦海里揮之不去，那些難熬的、痛苦的、開心的、成長的瞬間，都那樣令人依依不舍，無法忘懷。
在這幾個(gè)月的時(shí)光里，我曾經(jīng)擬過服務(wù)協(xié)議、常年法律顧問合同、審閱KFC租約合同、翻譯DHL交易合同條款、對(duì)EF教育行業(yè)、稅務(wù)以及Lear勞動(dòng)方面進(jìn)行法律研究并向政務(wù)部門進(jìn)行電話咨詢，如“賠償金”與“未休年假補(bǔ)償金”是否需要繳納個(gè)人所得稅的電話咨詢；我也曾經(jīng)進(jìn)行過房地產(chǎn)盡職調(diào)查、繪制香港某公司股權(quán)結(jié)構(gòu)圖、關(guān)聯(lián)人圖譜，出外勤去浦東新區(qū)市民中心與稅務(wù)局、幫助外商投資公司辦理“外資轉(zhuǎn)出與內(nèi)資轉(zhuǎn)入”手續(xù)等等，接觸了很多自己從來未接觸過的案子類型，也對(duì)律師的職業(yè)有了進(jìn)一步深刻的理解。
經(jīng)過了這個(gè)過程中我對(duì)工作的要求更加精細(xì)、對(duì)自己要求更加嚴(yán)格，開始嘗試著更好地平衡自己的生活與工作，平衡各個(gè)律師安排給自己的任務(wù)，挑戰(zhàn)自己，調(diào)整自己的心態(tài)與作息等等，這個(gè)過程是不易的，但是著實(shí)令人收獲良多。經(jīng)過對(duì)中倫（上海）律師事務(wù)所的這一番體驗(yàn)，我總結(jié)出令我印象最為深刻的以下三個(gè)案例。
一、劉某與某爾（中國）公司的勞動(dòng)爭議仲裁案件
第一個(gè)案例是劉某與某爾（中國）公司的勞動(dòng)爭議仲裁案件。
它是令我印象最為深刻的一個(gè)案件，究其原因，一方面是它所體現(xiàn)的無理員工與公司之間的“斗智斗勇”著實(shí)有趣，另一方面是在仲裁準(zhǔn)備的過程中我真切地感受到了證據(jù)準(zhǔn)備之艱辛、之難。
概述本案的具體情況是，劉某利用一些發(fā)票虛假申報(bào)路程以及其他餐飲費(fèi)用，不當(dāng)?shù)貜哪碃枺ㄖ袊┕旧陥?bào)虛假的報(bào)銷費(fèi)用后被公司辭退，劉某不服，向公司提起勞動(dòng)仲裁。
其中所涉及的法律問題包括以下：
1、劉某訴求當(dāng)中的“月平均工資”該如何計(jì)算，是稅前還是稅后工資，又是否需要計(jì)算其交通等津貼呢？2、劉某的未休年假如何計(jì)算？3、對(duì)于劉某假借報(bào)銷事項(xiàng)侵占公司財(cái)產(chǎn)的行為，對(duì)其辭退的依據(jù)是什么，又應(yīng)該給予多少的補(bǔ)償金？在后續(xù)的實(shí)際仲裁過程中，我們又發(fā)現(xiàn)了以下的問題：1、劉某訴求當(dāng)中應(yīng)支付而反而被公司扣回的報(bào)銷單如何驗(yàn)明真?zhèn)危?、雖然仲裁爭議參與的雙方都明白劉某所進(jìn)行的申報(bào)是虛假申報(bào)，但并不能證明該發(fā)票是假的，即使發(fā)票可能是假的，也無法給出法律上的客觀機(jī)構(gòu)出具的證明來作為證據(jù)。
針對(duì)第一個(gè)法律問題，《勞動(dòng)合同法》第四十七條最后一款給出了我們?cè)敱M的解釋，“本條所稱月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工資”，并且通過電話咨詢我們得知，計(jì)算平均工資是使用其稅前工資，其每月的通訊、交通補(bǔ)貼都應(yīng)當(dāng)計(jì)算在內(nèi)，由此我們計(jì)算出了劉某過去十二月的平均月工資。此外，劉某本人是不定時(shí)工作制，對(duì)于其在法定節(jié)假日加班的費(fèi)用需要單獨(dú)另算，而依據(jù)《勞動(dòng)法》第四十四條第三款的規(guī)定，“(三)法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬�！眲⒛吃诜ǘü�(jié)假日加班的費(fèi)用也應(yīng)當(dāng)以三倍方式計(jì)算。但是不算在其月平均工資以內(nèi)。
針對(duì)第二個(gè)法律問題，通過法律研究得知，《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第十一條規(guī)定，“計(jì)算未休年休假工資報(bào)酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計(jì)薪天數(shù)（21.75天）進(jìn)行折算”，且如果由于是用人單位的原因，用人單位在征得員工的同意之后還需要按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報(bào)酬。但是未休年假的仲裁請(qǐng)求如果時(shí)效超過一年就無法被支持，且未休年假也不可跨兩年轉(zhuǎn)結(jié)。
針對(duì)第三個(gè)法律問題，我們?cè)诠镜摹秵T工手冊(cè)》中找到了某爾（中國）公司辭退劉某的理由：公司《員工手冊(cè)》中，“二、違紀(jì)處分，第三款：員工有以下第三條規(guī)定的任何嚴(yán)重違紀(jì)行為的，公司有權(quán)單方解除員工勞動(dòng)合同�！逼渲形覀儼l(fā)現(xiàn)了第十八條，即“（18）利用職務(wù)之便或公司資源，損害公司利益，為自己或他人謀利的；”是恰好符合劉某案件性質(zhì)的規(guī)定，而本《員工手冊(cè)》早已經(jīng)被劉某本人在入職時(shí)簽署，因此本條可以作為李爾（中國）公司辭退劉某的理由。至此，以上的法律問題均得到了很好的解決，但是在實(shí)際操作過程中發(fā)現(xiàn)的問題讓我們也是吃盡了一番苦頭。
在實(shí)際操作方面，針對(duì)第一個(gè)實(shí)際操作問題，我們做了大量的工作，對(duì)于其近5個(gè)月在長春-長白山、柳州-桂林、重慶-拉薩、沈陽-大連以及揚(yáng)州-南京等地進(jìn)行的上百份活動(dòng)報(bào)銷單進(jìn)行一項(xiàng)一項(xiàng)的核對(duì)，其中有一些某爾（中國）公司的稽查員工查出來的有疑問的出租車發(fā)票，為了核實(shí)真?zhèn)�，我們�(cè)诎俣鹊貓D上進(jìn)行一個(gè)點(diǎn)一個(gè)點(diǎn)地定位與尋找，并確定依據(jù)劉某報(bào)銷單中所填寫的兩個(gè)地點(diǎn)之間的距離，出租車的費(fèi)用具體會(huì)有多少等等。因李爾（中國）公司是一家國際化的公司，其報(bào)銷單的填寫也均是全英文的，有些地名難以確定，為了確認(rèn)其中的細(xì)節(jié)，我們也是頗費(fèi)了一番功夫。這一項(xiàng)項(xiàng)內(nèi)容是為了證明劉某在其報(bào)銷過程中使用虛假里程出租車發(fā)票、謊報(bào)數(shù)據(jù)和金額，諸如通過進(jìn)行將實(shí)際只有13公里的距離的地點(diǎn)謊報(bào)成為43公里等類似行為，以便從中牟取利益，除此之外，該員工還有虛開餐飲發(fā)票等行為，為了準(zhǔn)備以上確鑿證據(jù)，我們耗時(shí)良久。
針對(duì)第二個(gè)實(shí)際操作問題，律師前輩們?cè)诓樵儼l(fā)票真?zhèn)螘r(shí)，體現(xiàn)出來了較為悲觀的態(tài)度，因?yàn)樵摪l(fā)票本身雖不能真實(shí)反映是否是劉某本人乘坐的出租車，但是不能就依據(jù)此證實(shí)發(fā)票本身的真?zhèn)巍ｋm然這個(gè)問題本身并不影響我們?cè)谥俨弥芯佑谟欣环降匚�，但是如果無法給出我們的意見和看法，無法將本問題研究明白也是一個(gè)較大的掣肘。于是在仲裁再次開庭的前三天，經(jīng)過主辦律師的安排，我們通過電話咨詢、核驗(yàn)發(fā)票以及與出具發(fā)票的公司的注冊(cè)地的稅務(wù)局進(jìn)行電話溝通等準(zhǔn)備工作，制備相應(yīng)核驗(yàn)單，并于次日出外勤去了浦東新區(qū)以及黃浦區(qū)的稅務(wù)大廳，欲核驗(yàn)出租車的卷式發(fā)票。但是，在外勤的過程中我們發(fā)現(xiàn)這種發(fā)票的核驗(yàn)較難，跑了兩處我們才明白這些發(fā)票原來都是冠名發(fā)票，稅務(wù)局已經(jīng)以行政許可的方式將出具發(fā)票的權(quán)利冠名給各個(gè)出租車公司，而開具發(fā)票的流水信息并不在稅務(wù)局，因此盡管我們?cè)诙悇?wù)局，但竟然不能核查到一點(diǎn)信息。在這匯總情況下，黃浦區(qū)稅務(wù)局大廳的工作人員建議我們?nèi)フ以诎l(fā)票上顯示的“伊諾爾印刷廠”，如果印刷廠可以出具發(fā)票是假的的證明，那么稅務(wù)局就可以為我們蓋上稅務(wù)局證明該發(fā)票為假發(fā)票的印章。
于是，第二天我們啟程來到閔行區(qū)的印刷廠，見到其中的專業(yè)鑒定人員并請(qǐng)其幫忙驗(yàn)證出租車發(fā)票，我挑出了其中幾張顯示為“2019年10月11日”出具的發(fā)票，因?yàn)槠睋?jù)顯示的時(shí)間明顯不正確的也足以讓人懷疑其是一張假票。但是經(jīng)過核實(shí)，這張票據(jù)本身是真的，但是據(jù)該專業(yè)人士透露，可能存在交通運(yùn)輸?shù)闹虚g環(huán)節(jié)中，出租車司機(jī)用于打印發(fā)票的機(jī)器是假的或者出現(xiàn)機(jī)器故障等情況，盡管這是可以合理預(yù)期的，但是我們心中所期望達(dá)到的證明效果無法達(dá)到也確實(shí)較為難過。那一天下來心情略有些沮喪，我們心里雖然非常期待能夠證明出任意一張假發(fā)票，但是往往事與愿違，這當(dāng)然并不影響到我們的仲裁結(jié)果，畢竟劉某夸大里程等行為也真實(shí)存在著，但從中我第一次體會(huì)到了準(zhǔn)備證據(jù)的不易，無論是與政務(wù)機(jī)關(guān)的溝通還是各地之間奔走核實(shí)某些證據(jù)的真?zhèn)蔚鹊�，都帶給了我不小的觸動(dòng)。
二、林某香港已生效仲裁的內(nèi)地認(rèn)可與執(zhí)行案件
第二個(gè)令我印象深刻的案例是林某的香港仲裁的內(nèi)地認(rèn)可與執(zhí)行案件，這個(gè)案件中所涉及的主要工作是進(jìn)行法律研究，但是仍然涉及到具體實(shí)操中的一些慣例或者實(shí)際操作習(xí)慣問題等，以及一些學(xué)術(shù)理論紛爭。其大致案情如下，林某拖欠債款，在香港經(jīng)歷了仲裁裁決之后被裁決要求執(zhí)行其大陸內(nèi)財(cái)產(chǎn)，但香港仲裁裁決拿到大陸來之后，需要首先由法院進(jìn)行認(rèn)可程序，經(jīng)過中級(jí)人民法院認(rèn)可后才可以申請(qǐng)執(zhí)行，而林某的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)如今在另外兩個(gè)執(zhí)行案件中被凍結(jié)但即將到期，我方在要求凍結(jié)林某剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)，法院可能要求我們提供擔(dān)保。
這里主要涉及到的法律問題有：1、我方啟動(dòng)擔(dān)保程序的最晚期限；2、查詢林某名下的三家公司是否還有一定的資產(chǎn)或價(jià)值或者其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容；3、查詢涉及林某已被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)信息的裁判文書；4、確認(rèn)程序一般需要進(jìn)行多久；5、“承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁”審查期限一般為多久；6、本案中“申請(qǐng)參與分配”的前提條件是什么？
其中，針對(duì)“確認(rèn)程序一般需要進(jìn)行的時(shí)間期限”的問題，經(jīng)過研究我們認(rèn)為與申請(qǐng)認(rèn)可以及申請(qǐng)執(zhí)行的時(shí)間節(jié)點(diǎn)有關(guān)�！睹袷略V訟法》最新司法解釋第五百四十七條規(guī)定，當(dāng)事人申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定或者外國仲裁裁決的期間，適用民事訴訟法第二百三十九條的規(guī)定�！睹袷略V訟法》第二百三十九條規(guī)定，申請(qǐng)執(zhí)行的期間為二年。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。
此外，關(guān)于“承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁”審查期限問題，后經(jīng)過法律研究，我們發(fā)現(xiàn)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決收費(fèi)及審查期限問題的規(guī)定》，一般是兩個(gè)月，特殊情況下可以延長至四個(gè)月。
針對(duì)最后一個(gè)法律問題“申請(qǐng)參與分配”的前提條件是一個(gè)較為難以回答的有一定學(xué)理爭議的問題。本案中為已生效的香港仲裁，但該仲裁結(jié)果尚未在大陸內(nèi)予以認(rèn)可，因此依據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定[1]，對(duì)于這類仲裁結(jié)果暫時(shí)還不能“申請(qǐng)參與分配”。申請(qǐng)人自身必須是“已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)”的債權(quán)人，于本案中，即香港仲裁的裁決需要已經(jīng)被承認(rèn)。但主辦律師對(duì)于我的法律研究的結(jié)果的意見是：過去似乎有一些案件是正在審理中也可以“申請(qǐng)參與分配”，為什么這個(gè)案例就不可。在不斷地查詢相關(guān)的文章和法規(guī)后，我們發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)失效的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見中第297條中的確有條文提到類似規(guī)定，在執(zhí)行程序開始后，被執(zhí)行人的其他“已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴”的債權(quán)人，可以向人民法院申請(qǐng)參與分配。但是該條文后來被新的司法解釋所替代，即在后來頒布的最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的解釋中，第五百零八條僅僅是提及被執(zhí)行人的其他“已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)”的債權(quán)人，可以向人民法院申請(qǐng)參與分配。我們發(fā)現(xiàn)該法條有所改變，并且是刻意地刪去了“或者已經(jīng)起訴”這樣的字眼，我們思考認(rèn)為，這樣的做法在立法目的上也是更有利于維護(hù)訴訟和執(zhí)行行為的穩(wěn)定性，由此，我們得出結(jié)論，這個(gè)案件并不能夠直接申請(qǐng)參與分配。當(dāng)然，出于客戶利益維護(hù)的角度考慮，我們建議客戶對(duì)財(cái)產(chǎn)可以向法院申請(qǐng)采取保全措施，并提供相應(yīng)擔(dān)保。
[1] 《中華人民共和國民事訴訟法司法解釋》第五百零八條 被執(zhí)行人為公民或者其他組織，在“執(zhí)行程序開始后”，被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的，可以向人民法院申請(qǐng)參與分配。
與此“法律研究”相類似的還有很多，如研究P2P公司能否更換法定代表人、研究欲錄取的員工在某P2P公司擔(dān)任法定代表人是否會(huì)對(duì)本公司產(chǎn)生影響、研究電子商務(wù)平臺(tái)以及平臺(tái)上的店鋪關(guān)閉的程序、研究域名過戶的要求與流程還有具體的時(shí)間、研究計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)與美術(shù)著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的生效時(shí)間、研究對(duì)“未休年假補(bǔ)償金”是否有規(guī)定必須要納稅、研究勞動(dòng)爭議的兩倍違法解除賠償金是否需要扣個(gè)人所得稅、研究非營利性民辦學(xué)校舉辦者獲得合理回報(bào)的形式、研究合同目的無法實(shí)現(xiàn)而行使的法定合同解除權(quán)的情況下，研究何種程度算合同目的無法實(shí)現(xiàn)、研究SOP年檢時(shí)間、效力、內(nèi)容；還有如公司或者民辦非企業(yè)單位的、研究公司停止經(jīng)營后原有證照是否需要注銷或備案，如果不注銷的法律后果是什么、研究公司實(shí)際經(jīng)營地和營業(yè)執(zhí)照不一致的法律后果、研究企業(yè)之間代收代付是否需要申請(qǐng)相關(guān)牌照等等，在這個(gè)過程中我感覺到自己的法律功底均得到了極大的鍛煉。
三、NYC銀行擬進(jìn)行的與內(nèi)地銀行客戶推介事宜的法律咨詢
我所接觸到的令我印象深刻的第三個(gè)案例是某銀行擬進(jìn)行的與內(nèi)地客戶推介事宜的法律咨詢，涉及到跨地區(qū)的“客戶推介”行為�？蛻粢笪覀�?yōu)槠湟罁?jù)內(nèi)地法律出具專業(yè)的法律意見備忘錄，為出具專業(yè)的法律研究，我們首先要了解客戶想要提供的服務(wù)的具體內(nèi)容。
粗略總結(jié)一下，其中涉及到的法律問題主要有：
1、銀行業(yè)金融客戶信息保護(hù)問題；2、個(gè)人信息的保護(hù)問題；3、跨境支付的方式或限制；4、是否可能涉及到反壟斷、反洗錢與反貪污規(guī)定的核查；5、在推介過程中涉及到的廣告法相關(guān)法規(guī)問題；6、對(duì)于推介員工給予相應(yīng)地物質(zhì)激勵(lì)的合規(guī)性等等。
在這個(gè)過程中，我大致總結(jié)了依據(jù)自己對(duì)這個(gè)案件的NYC銀行公告的相關(guān)操作涉及到的相關(guān)法律規(guī)制問題，并電話咨詢了相關(guān)銀監(jiān)會(huì)工作人員以及銀行內(nèi)部人員以了解集團(tuán)公司內(nèi)部的客戶相互推介以及激勵(lì)政策的合法性。針對(duì)第一個(gè)法律問題中的“個(gè)人信息、銀行業(yè)金融客戶信息的保護(hù)問題”，經(jīng)查詢，我們得知1. 金融機(jī)構(gòu)不得以“概括授權(quán)”的方式，索取與金融產(chǎn)品和服務(wù)無關(guān)的個(gè)人金融信息使用授權(quán)或者同意。2. 于中國境內(nèi)收集的個(gè)人金融信息的存儲(chǔ)、處理和分析應(yīng)當(dāng)在“中國境內(nèi)”進(jìn)行；3. 境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)為處理跨境業(yè)務(wù)且經(jīng)當(dāng)事人授權(quán)，向境外機(jī)構(gòu)傳輸境內(nèi)收集的相關(guān)個(gè)人金融信息的，應(yīng)當(dāng)通過“簽訂協(xié)議、現(xiàn)場核查”等有效措施，要求境外機(jī)構(gòu)為所獲得的個(gè)人金融信息保密。
同時(shí)我們了解到《中國銀監(jiān)會(huì)關(guān)于規(guī)范商業(yè)銀行代理銷售業(yè)務(wù)的通知》中規(guī)定，直接向客戶提供與境外金融產(chǎn)品相關(guān)的宣傳材料，或?qū)υ摰染惩饨鹑诋a(chǎn)品進(jìn)行深入宣傳或協(xié)助辦理相關(guān)購買手續(xù)等，可能會(huì)被認(rèn)定為屬于銷售行為，從而境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)存在被認(rèn)定為違規(guī)從事代理銷售業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)。所以我們推薦客戶不要直接向其客戶提供與境外金融產(chǎn)品相關(guān)的宣傳材料。
針對(duì)本案例中的最后一個(gè)法律問題，我們最終得出，就具體的獎(jiǎng)勵(lì)支付方式而已，我們建議該等獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)用應(yīng)由推薦成功的員工所處的用人單位（雇主）對(duì)其進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)，而非由被推薦客戶的其他集團(tuán)單位對(duì)該等員工進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。該等操作的主要考量因素為，一方面可以避免跨境支付的安排，若通過跨境支付方式，由于境內(nèi)員工與境外集團(tuán)公司之間缺少充分合法的往來合同憑證，因此境外集團(tuán)公司直接向境內(nèi)員工支付的外匯在入賬與結(jié)匯過程中會(huì)存在障礙；另一方面，若由其他境外集團(tuán)公司向境內(nèi)員工支付，該員工所屬雇主單位將難以準(zhǔn)確把控支付款項(xiàng)的具體金額標(biāo)準(zhǔn)與流轉(zhuǎn)路徑，在部分場合該等獎(jiǎng)勵(lì)政策的可能會(huì)被濫用，從而引發(fā)商業(yè)賄賂或反不正當(dāng)競爭方面的風(fēng)險(xiǎn)。
至此，我們最終經(jīng)過總結(jié)與整理，由該案件的主辦律師出具規(guī)范化法律意見書并經(jīng)過合伙人的批改后傳達(dá)給了客戶，整個(gè)過程收獲滿滿。
結(jié) 語
以上便是我在中倫律師事務(wù)所實(shí)習(xí)過程中印象最為深刻的三個(gè)案件，回首數(shù)月的實(shí)習(xí)經(jīng)歷，心里也會(huì)頓生感慨，那些一整天都在電話咨詢各個(gè)教育局的各個(gè)部門的日子，半夜十二點(diǎn)躺在床上回復(fù)律師詰問的日子，周末全天侯加班的日子，如果再經(jīng)歷一次，我的內(nèi)心必然是崩潰而難熬的。但是，在我時(shí)時(shí)看到有比自己更加努力、更加能處理好事情的小伙伴在身邊時(shí)，我的心里也是充滿了動(dòng)力要更加一把勁做好自己的事情，希望自己日后可以在高等學(xué)府進(jìn)修的路上，百尺竿頭，更進(jìn)一步，也希望能夠與大家一同努力成長，爭取日后變得像如今身邊的中倫律師們一樣的優(yōu)秀！
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